最高人民法院在其提审的PRETUL案和东风案中，都强调OEM贴附商标的行为不是《商标法》第四十八条规定的“用于识别商品来源的行为”，因此不属于商标法意义上的使用，并非“商标使用行为”。该司法认定已经成为主流观点。在其反复强调之下，目前OEM并非“商标使用”的观点也进一步扩展到商标行政案件诸如“在先权利”和“撤三”案件中。OEM贴附的标识也被认为“不具有商标的属性”。②由此，OEM受托方不仅没有贴附“商标”，更没有“使用商标”。该“非商标使用”的说理和结论虽然为认定OEM受托方不构成商标侵权提供了理论上的便利，但却与我们的常识格格不入，而且理论上也难以自洽。
（一）标识的商标属性不以最终发挥识别功能为前提
“商标”一词本身是“商事经营活动”和“标识”两层内涵的结合，是指“在生产经营活动中使用的，用于识别商品或服务来源的标志”。③毫无疑问，OEM受托方的行为是在我国境内开展的生产经营活动，而且其贴附的标识也是具有识别功能的标志，符合我国《商标法》第八条规定的“能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”。
否认OEM贴附的标识具有商标属性的判决认为，这些标识所贴附的产品没有进入中国市场，因此也就没有在中国消费者之中真正发挥识别功能。但是，一个标识一定得真正在市场上发挥识别功能，才可以被称为商标吗？事实并非如此。我们每年都有海量的标识通过商标局审查之后称为“商标”，其中有大量的标识并没有真正投入市场使用，但不妨碍其合法的“商标”身份。同样，每年也有许多“商标”因各种事由被撤销，其中不乏没有真正发挥识别功能者，如丧失了显著性或侵犯了在先的商标。但我们并不会因此就认为，这些刚获得授权或被撤销的标识就“不具有商标的属性”。原因很简单，我们仅从标识行为的表象来认识标识的商标意义，而不是从标识行为在消费者群体中实际真正发挥识别的结果来理解商标。而对商标的这种朴素的理解也同样适用于OEM受托方、工商执法人员和海关执法人员。司法判决强行认定贴附在商品上的标识必须发挥真正的识别功能才配被认定为商标，与常识相悖。
（二）商标使用行为不应以识别功能的最终发挥为前提
商标本质上是指示商品来源、方便公众识别商品的标识，商标发挥识别功能的过程是公众逐渐认知商品以及商品和标识关系的过程。该认知过程得以实现有赖于两个步骤：第一步是使用标识，将标识贴附到商品上的行为，该行为给予商品一个符号，从物理上连接起商标与商品；第二步是建立认识，即该商标符号进入消费者心里，形成对符号背后的商品以及标识与商品关系的认知。问题在于：OEM受托方贴附标识的行为（第一步的“使用标识”），能否单独称为“商标使用行为”？“商标使用行为”是否一定得以消费者最终确立标识与商品关系的认知（第二步的“确立认知”）为前提呢？
笔者认为，尽管商标要在市场上最终真正发挥识别功能，必须经过“标识使用”与“确立认知”两个步骤，但同样明确的是，使用标识（或商标）行为本身不能跟最终的认知确立和识别结果混为一谈，因为结果的未然状态并不能否定行为的已然状态。如果坚持把最终的市场投放、发挥识别功能乃至混淆可能性作为认定商标使用行为存在与否的前提，实际是将结果（混淆）判断提前到行为（使用）判断之中。
其次，即便立足于我国《商标法》修订后的“商标使用”概念，也不能推导出商标使用必须以识别功能的真正实现为前提。我国《商标法》第四十八条规定“商标使用是指将商标用于……商业活动中，用于识别商品来源的行为”。对此，《商标法释义》①明确指出，立法者将第四十八条分为两部分进行规定，一部分是“商标的使用方式”，另一部分是“商标的使用目的”，也即立法者对何为商标法意义上的使用做了主观和客观两方面的规定。对此可以认为：第一，商标使用的立法设置其实是在强调，只有行为人明知或应知其使用的标识是商标仍加以使用，具备使用的意图和客观行为，此时行为的主客观一致，才构成商标使用行为。第二，该条有关主观目的规定（“用于识别商品来源”）的理解，应以行为人主观目的为出发点，其本意不在于行为客观上能否实现区别来源的效果，或者在哪里发挥商标识别功能，而在于行为人是否存有“以识别商品来源”这样的使用目的。否则，立法的表述可能就是“能够用于识别商品来源的行为”或“起到了商品来源识别的行为”。
（三）以“非商标使用”理论替代混淆性判断的弊端
如前所述，商标使用的概念强调的是“商标的使用目的”和“商标的使用方式”两者的结合，并不以使用行为的结果为前提。但目前司法判决认为OEM受托方没有使用商标的理由强调的恰恰是结果。最高人民法院在PRETUL案中的逻辑是，因为贴附标识的产品实际投放地是国外市场，在中国境内不具有识别商品来源的功能，所以不存在商标使用行为。①在这里，司法判决明显是以（国内市场）不实际发挥识别功能从而无混淆结果为前提，来说明使用行为的不存在。但是，这种为了保护OEM受托方的利益而扩大适用《商标法》第四十八条的做法不仅混淆了“标识使用”与“确立认知”的过程，还导致商标侵权案件中《商标法》适用的功能性紊乱。②最明显的就是《商标法》有关商标侵权判断条款包括其中有关近似判断和混淆判断的柔性规则，全部没有了适用的空间。这种一刀切的做法实际僵化了《商标法》的适用，势必导致《商标法》在面对日益复杂的OEM案件（例如反向OEM）时丧失了本来所具有的灵活性，无法更加精细地平衡OEM委托方和商标权人之间的利益。