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    声音商标侵权判定中的问题
    (一)声音商标近似与混淆可能性判断
    传统商标近似的判断主要是以是否造成相关公众混淆或者认为两者之间存在一定联系为标准,而声音商标近似的判断同样也以是否造成相关公众混淆或者认为两者之间存在一定联系为标准。根据我国《商标法》第57条及《商标法实施条例》第50条规定,声音商标侵权行为主要可能存在混淆,伪造、擅自制作他人声音商标、反向假冒等形式。[2]但对于上述侵权行为,我国缺乏具体详细的法律条文就声音商标混淆行为的近似判断提供明确标准指引。《商标审查及审理标准》针对声音商标之间相同、近似审查,仅简单规定“两声音商标的听觉感知或整体音乐形象相同或近似,易使相关公众对商品或服务来源产生混淆误认,或者认为两者之间存在特定联系的,判定为相同或近似商标”,但缺乏进一步比较明确具体的规定。
    (二)驰名声音商标保护
    驰名商标一直以来都是商标侵权行为的高发区。目前已获注册的腾讯嘀嘀嘀嘀嘀嘀商标就是典型的驰名商标。在未来的发展趋势中,注重完善驰名声音商标的保护也是尤为重要。
    1.驰名声音商标的认定问题。对于传统驰名商标我国认定主要有两种方式。其一是司法认定,即是在驰名商标纠纷案件中,由人民法院根据案件审理需要进行认定;其二是行政认定,即商标权利人主动向国家工商管理局和商标评审委员会提出申请,由他们作出认定。由于商标的地域性,各国法院在实践中采用的驰名商标认定标准也莫衷一是。[3]我国现行《商标法》第十四条就规定了驰名商标认定时应该考虑的因素包括相关公众对该商标的知晓程度;该商标使用的持续时间、程度和地理范围;该商标作为驰名商标受保护的记录以及该商标驰名的其他因素。我国目前未有针对声音商标是否驰名的特殊规定,但笔者认为驰名声音商标的认定同样可以适用上述标准判断。但是上述规定过于原则化,在传统驰名商标的认定过程中就已经出现了不少问题。首先是相关公众不明的问题,《商标法》第十四条把“相关公众对该商标的知晓程度”作为考量的第一个因素,从中我们不难发现除了对于“知晓程度”的高低存在不同理解与判断标准之外,对于所谓“相关公众”的界定也是不小的难题。而相关公众究竟要达到对该商标多大的知晓程度,才能证明此商标是驰名商标,这些在司法认定中都无统一的定论,在实践中也主要依赖于司法机关和行政机关的工作人员都根据自己的生活经验进行主观判断,其中就会有一定程度个体性差异的干扰。其次,《商标法》第十四条所列明的应该考虑的各项因素之间的相互关系和在具体考量过程中的不同重视程度也是在具体认定中需要把握的问题,但由于缺乏明确的规则和制度指引,综合各因素判断的结果往往又是判断主体个体化的产物。除此之外,由于声音商标的特殊性,上述判断的主体和标准是否与传统可视化商标存在不同,也缺乏相关规则指引。
    2.驰名声音商标也存在被淡化的风险。随着成功取得注册的声音商标数量增长、现有声音商标的知名度和信誉度的提升,驰名声音商标与传统可视化商标一样也会在未来面临被淡化的风险。但我国商标法律体系与其他国家相比,对于驰名商标的淡化问题确实显得缺乏重视,并且滞后。所谓驰名商标的淡化即指“未经驰名商标所有人认可,在不相同、不类似的商品上使用与驰名商标相同或者类似的商标”,表现为减少、削弱某一驰名商标的识别性与显著性,损害、玷污其商誉的行为。[4]在我国现行商标法律体系中,对于认定商标淡化的侵权行为的规定是不明确的。虽然近年来,法院在一些判决中也以某些商标虽不致混淆,但客观上会让消费者误认为其与驰名商标有某种特殊联系,从而弱化驰名商标显著性、贬损其商誉从而判令相关商标侵权应该予以撤销并承担侵权责任,但总体而言,对于此类情况的规制力度还是不足。

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