构成商标先使用权的要件主要包括：1.先用事实；2.相同或近似的商标；3.相同或类似的商品或服务类别；4.具有一定的影响；5.在先权利人主观上出于善意，并连续使用该商标。
（一）先用事实
商标的核心价值在于其通过使用获得的区别效果，如不存在时间上的先用事实，该权利也就不具有正当性。因此，对在先使用的客观事实认定主要在“时间点”和“使用”两个因素上。
我国商标法以“商标注册申请人申请商标注册前”为在先使用的时间点。而本文认为，该时间点的确定应当是动态的，因为，商标先使用权实际上是对商标注册人商标专用权的一个限制，并对商标注册人商品市场的一个分割，故应当考虑商标申请人在申请注册前的使用行为，该使用行为是否已经使得该商标在一定产品或者服务类别上产生一定影响。
对于“使用”的界定，应考虑商标权的地域性，该商标应当在中国境内使用，且为实质性的使用，即该商标实际用于商品或服务并于市场上流通。而对于是否需要连续使用，则存有争议。我国《商标法》对于商标使用的规定（第48 条）仅对使用的实质性做了要求，并未对连续性作出规定。①本文认为，商标的在先使用除了满足实质性要求外，同样应当适用《商标法》对注册商标连续三年不使用可被撤销的原理，要求一定时间段的连续使用，并在其未连续使用且影响力未达到一定程度时，不能进行商标在先使用抗辩。
（二）注册商标保护范围
注册商标的保护以核准注册的商标和核定使用的商品为限。②只有在相同或类似的商品上在先使用了相同或类似的商标，商标权人与在先使用人之间才会出现利益冲突，并需要法律来进行调整平衡。在我国《商标法》中，能够进行跨类保护的只有驰名商标，而驰名商标应当通过《商标法》对驰名商标的规定进行保护，并不适用在先使用权的规定。因此，商标先使用权的基础应当是在相同或类似的商标上在先使用了相同或类似的商标，并取得一定影响。
（三）具有一定影响
相关规定对《商标法》第32 条“一定影响”的解释，规定实质使用的一定范围应当在中国境内，并被相关公众知晓，在一定时间内持续使用、并就使用时间、地域、销售量等进行证明。③从该条文中可以看出，“一定影响”应当是在中国境内使用并为一定范围相关公众所知晓，其中，“一定范围”并不要求在全国范围内，只要在一定区域便可以，对于一定区域，应当是有一定广度的地区，比如至少应当是一个县的地域范围。相关公众对商标的知晓程度以连续使用时间和地域，商品销售量及宣传力度为标准进行判断。因此涉案商标应结合个案情况进行认定：①相关公众知晓程度；②商标持续使用时间、范围；③广告宣传时间、方式、范围；④其他相关因素。
（四）在先权利人的主观善意
我国《商标法》并未要求在先权利人的主观善意，但仍有不少学者认为，在先权利人主观上应当是善意的。要求主观的善意是为了防止：1.在先权利人于不同类别商品上使用具有一定影响但未注册的商标；2.使用商标侵犯他人姓名权、著作权、专利权、企业名称权等在先权利。