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    驰名商标淡化理论
    最早系统提出淡化理论的是美国的Frank Schechter,他敏锐地提出淡化的本质在于对商誉的损害,随着商业的发展和转变,有必要在传统的商标侵权之外采取反淡化这一方式。在各州先开始颁布州反淡化法之后,美国在1995年正式颁布了联邦淡化法,但是对于商标淡化的定义、种类、证明标准却没有涉及。最终,在2006年的TDRA之后,美国商标淡化理论体系构建基本成熟。我国近年来也有学者对驰名商标淡化理论进行研究。
    (一)淡化与反不正当竞争法关系
    反不正当竞争法与商标法的关系非比寻常,既相互补充、衔接,又相互对立。从商标法和反不正当竞争法规制的范围来说,反不正当竞争法是对商标法的补充。商标在传统理论下的主要的作用在于识别功能,识别功能就是区分商品或服务的来源。根据商标法第57条2的规定,提及对于侵犯注册商标的专用权,可以说明商标法主要保护的是商标权人注册商标的专用权。而对于淡化的行为而言,商标法所规制的范围也集中在对于注册的驰名商标进行反淡化,而反不正当竞争法中不涉及对于注册商标专用权的规制。
    但反不正当竞争法与商标法也存在交叉部分。根据《反不正当竞争法》第6条3中列举的一系列对象,均限定在“有一定影响的”,这个“有一定影响”是什么意思呢?有一定影响即在一定范围内的公众能够将其与其他的商品或企业名称等标识区分开来,那么它在特定地域市场上起到的作用,实质上也接近甚至相当于《商标法》规定的未注册驰名商标。其次,从《商标法》第五十八条的规定可以看出,立法上的本意也是将有一定影响力的商品、企业名称等标识视作未注册驰名商标进行保护。这样看来,即使商标法不对侵犯未注册商标专用权进行保护,但对于未注册驰名商标也可按“有一定影响的商品名称等商业标识”寻求新的《反不正当竞争法》的保护。该条实际上可以视为对保护未注册驰名商标的规定。对于在《反不正当竞争法》中对性质等同于未注册驰名商标的各种标识保护的范围应当不超过《商标法》中对未注册驰名商标保护的范围,即只有在容易导致混淆的前提下,才对此类标识进行保护。那么这些标识在不造成混淆但造成淡化的情形下是否适用《反不正当竞争法》呢?《反不正当竞争法》中没有规定。
    (二)淡化与注册的关系
    根据我国《商标法》第十三条的立法原意,其中对于第一款来说,没有对注册与否进行规定,也就是对于注册或者未注册的商标而言,都可以进行反混淆保护。但第二款中明确规定了反淡化保护只对已注册驰名商标适用。换言之,“注册”是我国驰名商标适用反淡化保护的前提。那么,是否有必要将淡化扩大到未注册的驰名商标上呢?我们觉得不必要。因为,首先,无论是权利主体还是权利范围都在注册时予以明确,使得其他人在商标使用中可以提前查询已注册的商标,减少权利冲突,降低使用风险;而对于管理机构而言,提高了管理效率,便于对商标进行管理。其次。可以提升商标权人对商标的重视。反淡化其实是将驰名商标作为一种财产权,赋予了驰名商标权一种类似于版权性质的绝对权,任何损害该财产权的行为都应当被制止,自然会极大地增加商标权的权利张力。这种保护本身就是对于商标权的一个突破,而为了协调私权与公共权利的关系,我们更加需要反淡化保护的商标具有明确性、可控性来限制商标权的急剧扩张。从这一方面来讲,本来就坚持注册取得制度的我国强调反淡化保护的驰名商标注册要求是很合理的。
    (三)淡化的定义及表现形式
    《商标法》第十三条第二款规定的“误导公众”,既然表述为 “误导”,就说明公众会因误导产生混淆,显然这不是对反淡化的一个合理表述。而在法释〔2009〕第九条中“减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉,或者不正当利用驰名商标的市场声誉”中提到对商标显著性、商誉的损害的表述才是对商标淡化的一个概念表达。从这里可以看出,我国对于淡化的表述非常宽泛,凡是使商标显著性削弱的都可以统称为淡化,按照这种表述,在媒体传播发达的如今,对商标传播的过程就是淡化的过程。淡化时时刻刻都在发生,商标的显著性也不停地在变化,淡化到一定程度时,商标就被“通用化”了。这样似乎是将商标的商业使用和非商业使用都包括在了可能造成淡化的行为之中,对私权的保护有些极端。美国在1995年的《联邦反淡化法》第四条中对于淡化的定义是:“淡化是指对于注册人商标的指示和区分商品或者服务的能力减弱,不管注册人与其他人之间的竞争,或者混淆的可能、错误或者欺骗4。”而2006年的TDRA中修改为基于弱化和丑化的淡化,且对这两种情形都进行了详细的解释。

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