(一)正确解读公众使用行为的法条
商标俗称保护问题之所以在学界一直争论不休,原因在于我国商标法对商标使用的规定不够明晰。《商标法》第三次修改在第四十八条中指出了商标使用的内涵,即商标使用是一种识别商品来源的行为,但是其列举的商标适用情形都主要是经营者自己使用的情形,外延过于狭隘,才会导致相关案件的法院和学者认为公众使用行为是商标使用行为没有法律依据。
笔者建议在法条表述上,将商标使用的定义和使用方式分开,具体可修改为:“本法所称的商标的使用,是指将特定标志作为区分商品或服务来源的行为。它包括但不限于下列使用方式:(1)使用在商品、商品包装或容器上;(2)使用在商品或服务交易文书上;(3)使用于广告宣传和展览以及其他商业活动中”。这样修改的意义在于既突出了商标使用的本质属性是识别来源功能的发挥,又澄清了商标使用既包括经营者自己使用,也包括社会公众使用,社会公众使用能够产生商标使用的事实效果和相应法律效力。
(二)尊重经营者的意愿
在支持在先商标保护说的学者中,有人主张社会公众使用行为可以完全不考虑商标权人的意志。但笔者认为此种做法有失妥当。在“广云贡饼”案的二审判决文书中,最高院指出某一标志是否成为商标关键在于标志与商品之间的联系是否已稳定存在,不在于使用方式是主动还是被动。本案与之前索爱案案情事实有较大差异,因此判决结果不同,这里的差异就是经营者的主观态度。
将商标权益赋予特定经营者必须考虑经营者的主观意愿。例如国际著名奢侈品商标Louis Vuitton,其在商品上使用的商标主要是Louis Vuitton的简称LV,因LV在中国用拼音读起来与“驴(lv)”同音,故在中国时尚界LV也被戏称为“驴牌”。LV的定位是卓越品质、杰出创意的艺术象征,而“驴牌”则显得又土又低端,与其奢侈品的典雅气质完全不相配。即使通过社会公众使用,“驴牌”与LV公司形成了稳定对应的意指联系,LV公司也不会想要对“驴牌”享有任何权益,如果此时法院一纸判书判决“驴牌”为LV公司的在先使用商标,不仅完全违背了LV经营者的主观意愿,还会给LV公司和LV商标在社会上造成负面影响。
既然商标是一项民事权益,就应当允许经营者放弃对于其商标俗称所享有的权益。但基于保护消费者不受混淆和公平自由的竞争秩序,也不应当允许第三人将俗称注册据为己有,笔者认为如果经营者放弃对俗称的权益,此时俗称就是公有领域一个具有稳定意指关系的符号,商业环境下,任何人都不能主张对其享有权益,如果第三人使用或者注册了该俗称,经营者可以通过《反不正当竞争法》第六条禁止仿冒条款或第二条一般条款来寻求保护。