“商标近似保护说”首先明确反对将《商标法》第三十二条作为保护商标俗称的法律依据,其认为商标权取得意义上的商标使用,不包括社会公众的使用,只能是经营者自己主动地将某一标志作为商标进行使用。其理由主要在于:(1)我国商标法和商标实施条例中对商标使用规定的方式都表明“实际使用”应当是经营者自己实施使用行为,因此商标使用的主体只能是商标权人自己;(2)商标俗称是由社会公众创造,其与特定经营者的联系也是社会公众使用产生的结果,根据洛克的劳动财产学说,将社会公众的劳动成果赋予该特定经营者显然不公;(3)商标权是一种私权,根据私法自治原则,权利的取得必须尊重商标权利人的自由意志,将社会公众的使用结果强加给经营者有违意思自治原则。虽然“商标近似保护说”反对将商标俗称之上的权益赋予给特定经营者,但其认为允许第三人注册商标俗称将导致特定经营者的商誉受损,造成消费者产生混淆,因此其主张商标俗称与原商标是近似关系,构成原商标的近似商标,虽然有些俗称与原商标在音形义等直观意义上并无直接近似关联,但俗称的使用会产生混淆的结果,混淆结果可以放宽对商标近似度的要求。[10]
“在先使用保护说”则认为社会公众使用商标俗称产生了与经营者自己使用商标相同的法律效果,对于通过使用取得商标权益的,可以是经营者自己的使用,也可以是社会公众的使用[注]。其理由主要在于:(1)社会公众对商标识别作用的认可,是一个标志能够成为商标的核心因素,即使是经营者自己使用商标,也有赖于社会公众对商标的使用才能最终成为商标;(2)商标俗称承载着经营者的商誉,俗称背后的商誉是经营者的劳动结果,保护商标更重要的是保护商誉,因此经营者享有商标俗称的权益完全符合财产劳动学说;[11](3)商标的显著性可以违背经营者的意志而独立存在,社会公众对商标的认知效果比经营者的意志更为重要。在先使用保护说认为俗称所指向的经营者可以依据《商标法》第三十二条,主张商标俗称是其在先使用的商标,以此来禁止他人注册。
上述两种模式虽然都主张禁止第三人注册俗称,但实则是对商标俗称有着完全不同的定性,导致在保护方式和后果方面也相差巨大。“商标近似保护说”是一种间接保护方式,通过经营者对原商标的商标权来禁止他人注册近似商标俗称,此时经营者对商标俗称是不享有任何权益的;而“在先使用保护说”则是一种直接保护方式,经营者基于社会公众的使用而享有对该俗称的先用权益,此时俗称是一种直接可以受到法律保护的民事权益。在后果上,如果第三人未注册俗称而仅仅是将俗称使用在了自己的商品上,如果认为俗称是近似商标,那么经营者就可以以自己的商标权主张第三人构成商标侵权,寻求《商标法》的救济;而如果将俗称认定为是一种在先使用的商标,那么经营者只能寻求《反不正当竞争法》第六条禁止仿冒条款,或者第二条一般条款来寻求救济,如果经营者想要获得《商标法》上的救济,则必须先将商标俗称注册为自己的商标。