近期，产品跨界成为品牌营销的热门话题，继与美加净推出奶糖味的润唇膏之后，上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）再次跨界，与气味图书馆联合推出了大白兔奶糖味香水。 从润唇膏、香氛再到奶茶、服饰，冠生园公司实现了以奶糖为中心的“品牌矩阵”扩展。 除“大白兔”品牌之外，旺仔、六神、泸州老窖均推出了其跨界产品，并取得了良好的商业效果。 从商标法领域而言，各品牌产品跨界的成功，得益于其防御注册的商标策略。 但是由于我国并未对驰名商标的防御注册在法律层面予以肯定，甚至为其设置了重重阻碍，在我国现有的法律制度下，驰名商标恶意抢注现象难以从事前进行防范。在司法实践层面，“伊利马桶”案①、“特斯拉”商标纠纷②、“七匹狼”商标行政争议案③等典型案例均反应出我国驰名商标恶意抢注现象的严峻。
我国现有法律规范中， 不乏以抑制驰名商标恶意抢注为目的的制度设计。《商标法》第13 条以驰名商标是否注册为依据， 划定了驰名商标禁止抢注的具体范围， 明确规定了禁止在相同或类似商品上抢注他人未注册的驰名商标， 以及在不相同或不相类似的商品上抢注他人已经注册的驰名商标。④此外，《商标法》第33 条⑤以及《商标法》第45 条第1 款⑥，规定了在商标已经被申请注册的情况下， 权利人可以通过提出异议或请求宣告无效的方式， 保护自己的权益。但是总体而言，此类规定存在以下几个方面的问题：（1） 难以预防驰名商标被抢注现象的发生。《商标法》虽然明确禁止抢注驰名商标的行为，但是该类规定仅能起到事后救济作用。 驰名商标权人只能在他人已经提出商标注册之后， 通过异议或宣告无效的方式主张自己的权益。 （2）维权成本高。 在现有的制度体系下， 驰名商标权人为了维护自己的权益，在商标被抢注前，需要花费较大的精力时刻关注相关商标的注册情况；在商标被抢注后，需要花费大量的成本提起商标异议或无效宣告程序； 在异议或无效宣告请求被驳回的情况下， 还将卷入耗时费力的诉讼程序。 维权的高成本不利于驰名商标权人权利的保护。 （3）侵权损害大。 在商标“注册取得”以及驰名商标“个案认定，被动保护”的机制下，如果市场上出现利用驰名商标声誉， 在不相同或不相类似的商品上使用驰名商标“搭便车”的情况，权利人需要经过“认驰”、“认定保护范围”等复杂、漫长的过程后才可能维护自己的权益。此时，驰名商标权人因侵权受到的市场损失可能已难以逆转。
在此基础上，驰名商标权利人为维护自身权益，不得不寻求自立救济， 即在全类商品上注册驰名商标。 目前我国诸如哇哈哈、华为、腾讯等公司均对其商标进行了全类注册。 然而，由于我国《商标法》第49 条第2 款规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的， 任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。使得即便该商标进行了注册，也将面临被撤销的风险。 基于现有制度在保护驰名商标方面的局限性， 以及实践中通过事前注册以保护驰名商标的现实需要， 引发了学界对是否有必要建立防御商标制度的探讨。
防御商标制度事关驰名商标权利人、 第三方以及社会公众的利益，究其根本，是三方主体之间的利益如何平衡的问题。 但是对防御商标的既有研究多从“法教义学”的角度进行阐释，未能揭示该制度在三方主体的利益变动之间， 究竟存在怎样的利益影响过程。在此基础上，笔者欲以法经济学分析为方法论， 探讨我国是否有必要建立防御商标制度以及如何建立的问题。