究竟商标先用权是否应该如何保护？保护的依据是什么？本文将在回答这些问题的同时，提出立法建议。
（一）我国在先使用商标保护依据
在注册主义保护的我国，关于在先使用商标的保护依据，目前有以下几种代表性的观点。
第一，在先使用保护的是一种利益。持此 观点的学者认为，如果商标的在先使用权利不能获得知识产权特别法的保护，只能考虑适用于反不正当竞争法和民法，此时保护的对象不意味是对权利的保护，而应该是一种市场先行利益。t
第二，商标先用权是一种民事权利。u因为未注册商标的实际使用已经为使用人带来了商誉，形成了一种事实权利，不能因为知识产权法难以保护就否认其权利属性。如果我们认可在先使用的权利属性，就为先用权的保护提供了法律依据。商标法》规定，“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。v本文认为，此条规定的不能冲突的权利也应该包括商标在先使用权。
第三，商标先用权是一种抗辩权。该观点认为，类似于专利先用权的商标先用权，是一项抗辩性权利，在注册商标权人提起诉讼时，商标先用权人把在先使用作为一种抗辩理由，维护自身继续使用而不视为侵权。
（二）商标先用权的立法保护建议
首先，如何确立我国商标先用权保护的立法取向。从世界范围看，可供借鉴的无非两种取向，一是借鉴德国商标权使用取得和注册取得的双重模式，但如此借鉴容易扭曲我国现行的商标注册原则；二是借鉴日本模式，在坚持商标注册原则的前提下给予在先使用一定程度的保护。本文赞成借鉴日本模式，但具体立法取向的确定，关键在于在先使用商标可否对抗善意商标注册人？在注册原则下，本文认为：第一，在先使用不应该对抗善意注册，因为在先使用人并没有取得商标权，任何善意注册都不会产生商标侵权；第二，商标已经注册即取得商标权，通过在全国范围内使用，不断扩大注册商标的影响，在此基础上，如果用在先使用否定注册商标显然有失公允；第三，注册人获得商标权后，如果禁止在先使用人使用商标，对在先使用人同样是不公平的。由此可见，以新的商标法为基础，在实施条例和实施细则修改中，建议充实关于商标先用权的详细规定。在坚持注册原则的前提下，适当维护在先使用人的正当利益，真正体现商标法之公平和诚实信用的立法价值，并有针对性地弥补现行立法中存在的规定模糊问题，
其次，如何限定商标先用权的内容。本文认为：第一，商标先用权是指先用权人对自己未注册但通过使用产生一定知名度的商标继续使用的权利。其中的问题是在什么范围内继续使用商标？从世界范围考察，部分国家限定商标先用权在原使用的地域，部分国家将先用权限定在原标识的商品或服务上使用。在我国也由此形成两种观点，较多数的学者认为，只限定先用权适用商品或服务的范围，不限定先用权适用的地域范围。w本文对此持不同观点，对商标先用权既应在商品或服务范围上有所限定，又应给予地域上的限制。其理由，一是对先用权的保护就是申请注册日前的权益保护，限制在商标注册日前的使用规模和地域是合乎情理的；二是如果对先用权不作地域限制，任其在全国范围内与注册商标共同使用，势必造成商标混淆，影响正常的市场秩序；三是在一定地域内，商标权人有权要求先用权人对商标附加标识。此观点与我国新商标法的规定吻合，但是，如果先用人在商标上附加了区别标志，实质上等于改变了在先使用商标或者说重新设计了一个“新的商标”，有可能与先用权人的利益存在不一致性。第二，有人提出，先用权人的在先使用应该是持续使用，若连续3年中断使用将不享有先用权。本文认为，如此规定仍然不够，应该限定必须进行了“实质使用”，即在先使用必须是使用在生产或经营的商品或服务上，仅作广告宣传、购销合同等商业活动中使用不应该作为继续使用的条件。第三，对先用权给予地域限制，必然对在先使用人产生不利，但不给予地域限制又必然冲击商标专用权。要谋求先用权人与专用权人之间的利益平衡，对于先用权人已经在商品上添附区别标识的，且达到了“近似”与“不同”之间的程度，可以取消对先用权的地域限制。第四，如何通过对现有立法中“有一定影响”商标进行细化。本文认为，应该通过商品销售时间、销售范围、销售数量或合同销售数量在本行业内的市场占有情况来确定。第五，商标先用权是否可以继受。日本《商标法》规定，商标先用权可以继受，继受人享有与商标先用权同样的权利，而且可以继续使用该商标x。从本质上讲，商标先用权继受人继受的本质，不完全是对商标在先使用权的继受，而是继受其业务。y因此，在先使用的商标可以与企业、业务一并转让。
其三，对我国商标法及其实施细则具体条款的补充建议。一是可以参照专利先用权的规定，商标先用权就是对商标专用权的限制，对于善意后注册人而言，可以规定为不侵犯商标专有权的例外；二是对于恶意的商标后注册人，应该赋予商标先用人对后注册商标的撤销请求权；三是在商标先用权已经确认的前提下，即使在相同或者类似商品或服务上被注册了相同或者近似的商标，商标先用权人也有权在原有的范围内继续使用；如果在先使用商标与注册商标容易导致混淆，商标权人可以要求先用权人通过附加适当标记以区别，但“混淆”的标准需要在后续立法中加以明确；四是在先使用商标受保护的构成要件应该归纳为在相同或相似商标上使用、使用在注册商标申请日前、正当竞争目的、连续实质使用、使用取得了一定的商誉。