对于商标权人和法院而言，法定赔偿是侵权诉讼中让人颇感无奈的选择。虽然此种赔偿方法能够减少举证、质证、查证等繁琐程序，极大地提高审判效率，但另一方面，法定赔偿的不可捉摸性也令其屡遭诟病。在司法实践中，出于对恣意裁判的警惕与防范，我国法院系统对法定赔偿的适用提出了明确的要求。最高人民法院2009年发布的 《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》其明确指出，应当 “积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。”而在地方，一些省市的高级法院同样对法定赔偿的适用有明确的要求。例如，《安徽省高级人民法院关于审理知识产权案件适用定额赔偿的意见》第2条规定，“对商标、著作权权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据证据规则和通过证据的采信可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿。”然而与之形成鲜明对照的是，我们在商标侵权诉讼中却绝少见到受诉法院拒绝商标权人法定赔偿诉求的案件。在本文所收集的一千余份商标侵权赔偿判决中，仅有一起案件的法官未对商标权人的法定赔偿请求给予支持。恰恰相反，在江苏泰州中院审理的一起案件中，法院在判决中明确指出，以被控侵权人侵权获利确定赔偿数额显然不足以弥补侵权行为给原告造成的经济损失，而原告亦未举证证明其因侵权而遭受损失的具体数额，因此应当适用法定赔偿予以判赔。而在福建龙岩中院审理的一起案件中，法院也认为，考虑到被告所进行的商品销售与原告商品非同类商品，不宜以双方各自产品的直接经营获利或损失为计算依据，最终法院酌定判赔原告2万元损失。
从大多数判决书所呈现的内容看，我国现阶段对法定赔偿的大规模适用与商标权人的举证不力不无关系。然而在本文看来，商标权人的举证不力固然与当前企业经营不规范以及商标权人的维权意识淡薄等诸多现实因素有关，但其更多的还是商标侵权案件的特点使然。
首先，从理论上讲，商标侵权的认定并不以损害的实际发生为基本前提，只要当事人的行为有混淆可能或淡化商标之虞，或者可能会令商标的功能遭受其他不利影响，则侵权即告成立。对商标权人而言，产品销量的减少、利润额的下降固然是其商标利益受损的直观体现，但又不仅限于此，在有些时候，侵权行为对商标功能的侵害可能更多表现为对消费者的商标心理认知产生潜移默化的、累积性影响。而商标权人几乎无法证明其在此种难以量化的消极影响中所遭受的具体损失。
其次，即便从可量化的损失角度观察，商标权人在侵权损害因果关联的证明问题上也面临着重重困难。由于市场竞争的复杂性，商标权人的己方利益变动往往取决于竞争者数量的多寡、市场的饱和程度、整体经济形势的变化、己方产品的竞争优势、侵权产品的特点以及商标权人与侵权人是否存在直接竞争关系等诸多因素的交互影响。有鉴于此，那种将商标权人的利润下降直接归结于商标侵权行为或者简单以侵权人获利推定权利人损失的作法皆不可取。
在本文收集的1073份商标侵权判决中，以原告的侵权受损或者被告的侵权获利为依据做出判赔的案件分别有9件和8件，从判赔内容看，法院对商标权人经营损失的量化往往缺少必要的推理过程。由于对权利人利益变动的成因鲜有深入细致的分析，相关判赔结果总显得差强人意。例如，在北京市朝阳区法院审理的一起商标侵权案件中，法院认为原告提交的证据不足以证明其因三被告的涉案侵权行为所遭受的经济损失，遂以三被告生产销售假冒商标标识的获利确定赔偿数额。鉴于本案被告总共印制了10万枚商标并为此收取4000元费用，法院最终仅要求三被告连带赔偿原告经济损失4000元。可问题在于，被告因非法印制商标标识所收取的4000元费用与商标权人遭受的经济损失之间显然不存在直接的因果关联关系，既如此，法院对二者的同质性判断依据何在？而在上海高院审理的另一起案件中，法院认为两被告未经原告许可，在与原告商标核准注册的类似商品上使用与原告商标相同或近似的标识，构成对原告注册商标专用权的侵犯，进而根据被告的侵权产品销售收入与10%的一般工矿产品销售利润率计算原告的损失。虽然该案原告最终获赔200万元，可问题是，在原被告双方的产品仅构成类似而非相同的情形下，原被告双方之间的利益变动呈现的并不是此消彼长的关系，基于此，那种将被告侵权获利与原告损失相对应的作法显得过于机械、武断。
由上述分析可知，法定赔偿在商标侵权案件中之所以获得普遍适用，与商标权人利益变化的复杂性具有密不可分的关系，对商标权人而言，其所面临的损失证明困境与其说是举证不力所致倒不如说是举证不能的结果。从这一角度观察，我国法院在商标侵权案件中对法定赔偿的“钟爱”实乃因应商标权人举证困难、降低损失因果关系证明门槛的现实举措，作为认定商标侵权损失的惯常性方法，法律应当理性承认商标权人在是否适用法定赔偿问题上的自由选择，而不必借助适用顺位的规定对其进行无谓的限制。
值得注意的是，尽管法定赔偿在商标侵权诉讼中占据主导地位具有内在的合理性，但这并不意味着商标权人在具体个案中的法定赔偿诉求会获得法院的无条件支持。从此次对1073份商标侵权判决书的统计情况看，人民法院在以下几种情形一般会拒绝对商标权人的经营损失提供法定赔偿救济：
1．原告商标未实际投入商业性使用的情形。例如，在上海浦东法院审理的一起案件中，法院认为，由于原告未能证明其注册商标实际投入了商业使用，或者许可他人使用该商标，原告亦无证据证明其实际损失，故对原告要求被告赔偿经济损失10万元的诉讼请求不予支持。而在另一起案件中，浦东法院也认为，由于原告商标的显著性不强，也没有在具体的商品上使用，且除合理费用外，原告没有证据证明其因被告的侵权行为而遭受了经济损失，故对原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。最终，法院仅酌定被告赔偿原告为制止侵权所花费的合理费用20208元。
2．涉案侵权产品未实际进入市场流通的情形。例如，在江西高院审理的一起案件中，法院认为，鉴于原告并未提供被告所生产的涉案侵权产品流入市场的证据，因此应当主要考虑原告为制止侵权行为所支付的合理开支酌定赔偿金额，最终，法院将一审判赔的15万元调减为2万元。而在福建高院审理的一起案件中，法院认为，涉案侵权人所代理出口的运动鞋因被厦门海关扣留而未能实现出口，故侵权损害经济后果尚未实际发生，即侵权行为对原告的声誉、市场份额或者销售收入等利益并未造成实际损害，原告也未能举证证明被告代理的商品在国内市场曾有销售，故其请求判令被告赔偿经济损失的请求缺乏事实和法律依据，最终，法院仅以原告为制止侵权所花费的合理费用为依据将一审判赔金额20万元调减为39500元。
3．原告商标知名度过小的情形。例如，在江苏省海安县法院审理的一起案件中，原告主张60000元损失并支付合理维权费用3135元，然而法院认为，原告就60000元的损失并没有提供相应证据，由于被告系长期在同一地点、单一店面持续经营，已拥有自己的消费群体，而原告注册商标在被告所在区域几乎不存在任何影响力，因而原告因被告在店堂招牌突出使用与其注册商标相同的文字所受的市场损失也几乎不存在，可以忽略不计。最终，法院仅就原告的合理维权支出做出2100元的法定赔偿判决。
4．涉案被告侵权情节轻微，不足以对原告造成损失的情形。例如，在河南省新乡市中院审理的一起案件中，法院虽然认定被告的域名注册行为构成对原告商标权的侵犯，但却同时指出，鉴于被告注册的域名 “www．trust日用塑料制品．com”时间较短，地理位置等原因尚不足以造成对原告经营的损害，且原告提供的5000元损失发票系律师专用发票，摘要为调查费，为调查胡洋案件实际花费多少无证据支持。最终，法院没有支持原告提出的要求被告承担5000元费用的诉求。而在河北省沧州市中院审理的另一起案件中，法院同样认为，被告的域名注册行为构成对原告商标的侵犯，但被告侵权的时间较短，不足以对原告产生较大经济损失，故以不判令被告赔偿损失为宜。
5．以原告未提供损失证据为由拒绝适用法定赔偿的情形。例如，在山东泰安中院审理的一起案件中，法院认为原告的经济损失证据不足，因此只能就原告为制止侵权行为而支出的合理费用进行酌定判赔。据此，法院判令被告向原告赔偿为制止侵权行为支付的合理开支5953元。而在河北省石家庄中院审理的一起案件中，法院也认为，原告因被侵权所受到的损失未向本院提供计算依据和相关证据予以证明，且被告因侵权所获得的利益也难以确定，故对其请求赔偿50万元的损害赔偿额的主张，因无证据予以证明而不能得到支持。最终，法院仅就原告的维权费用酌定判赔3万元。
以上事例表明，法定赔偿并非在任何类型的商标侵权案件中都可以获得当然适用。就性质而言，法定赔偿是一种在当事人难以准确界定损害数额情况下的推定性计算方法，这意味着，对法定赔偿的适用仍需以损失的客观存在为基本前提，当法官在相关案件中查明的事实不足以证明原告确有经营损失或合理的维权支出发生时，则法定赔偿的适用余地理应受到限制。从这一角度观察，商标法在允许商标权人主张法定赔偿救济的同时并未完全免除其对损失的证明责任。这正如上海浦东法院在审理的一起案件中所指出的，“商标权人如果不使用其注册商标，则不会产生经济上的收益，就不存在实际的经济损失。依据损害赔偿填补受害人实际损害的原则，原告应当举证证明其使用涉案商标的事实，以此证明其存在经济损失。”