目前，我国新《商标法》将在先使用且具有一定影响力的商标列入了商标在先使用抗辩制度的保护范围，但是对那些同样可以起到来源识别作用的非商标类商业标识是否受到同样制度的保护没有明确规定。实践中也存在注册商标专用权人与在先使用某一非商标商业标识的商主体发生争议的司法案例，比较常见的是关于商品名称、商品包装、服务商标等在先使用非商标类商业标识的诉讼，而诉讼争议的焦点在于被诉的非商标类商业标识是否侵犯了注册商标专用权人的商标权，以及对在先使用人是否应当予以法律保护。审理法官如何有效地平衡商标专用权人和在先使用人的利益，是解决这一问题的关键。我国司法界早就认识到非商标类商业标识同样具备识别功能，并且认识到它在本质上仍可以起到“商标”的作用，因此在一些具体案件的判决中，法官已经开始保护在先使用非商标类商业标识的商主体的利益。
本文认为，包括商标在内的所有商业标识的价值都在于商主体的实际使用，非商标类商业标识由于商主体进行的长期市场经营、广告宣传等使用行为发挥着类似于商标的作用，具备较强的识别功能，能够辅助消费者对市场上的商品或者服务来源进行判断和选择。如果法律不将它们纳入商标在先使用抗辩制度的保护范围，势必激发其他商主体“搭便车” ②的心理，甚至抢注他人已在先使用但未注册为商标的商业标识，这同样会损害到在先使用非商标类商业标识人的利益。简而言之，非商标类商业标识与商标的价值都体现在经营者的实际使用行为上。在长期实际使用的过程中，它们获得了显著的信誉以及区别来源的属性，因此商业标识与商标都应当适用商标在先使用抗辩制度。