一、跨类保护的依据：混淆还是淡化
商标混淆理论在商标侵权认定和评审中发挥着重要作用，同时也是《商标法》中的基本范畴。所谓“商标混淆”，在最初意义上是指由于被诉商标的存在，具有一般谨慎程度的普通消费者，误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。而随着商标制度的不断发展，混淆理论也在不断地更新变化——在混淆内容上从“出处混淆”扩张到“赞助混淆”；在混淆主体上，由“购买者混淆”拓展到“旁观者混淆”；在混淆时间上，从“购买之时”延伸到“购买前后”，在整体上呈现了一种扩张的趋势。
而淡化理论则在我国《商标法》中并没有明示规定，仅在最高院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条之第1、2款中有所提及。淡化理论主要针对的是两种情形：即对他人商标显著性的弱化和对他人商标声誉的污化。淡化理论不以消费者对商品来源产生错误认识为前提，侧重于体现消费者主观层面对原商标产品的联想。
现如今，随着社会经济环境的不断变化，全球金融领域的不断扩张，混淆理论也不再拘泥于传统的错误认识论，开始逐步倾向于对主观联想层面的体现。综合看来，现在混淆理论与淡化理论的界限已介模糊了。在笔者看来，无论是混淆理论还是淡化理论均可以称之为跨类保护的依据，没有孰优孰劣之分。
二、新《商标法》驰名商标认定制度的改变对跨类保护的影响
新《商标法》中，对驰名商标的认定做了大幅修改，由原先的事先认定变成了“一案一决”，究其原因也不难理解。首先，整个《商标法》的立法初衷便是保护消费者与商标权人的利益。而在这两者之间，必然要更趋向于保护广大消费者，在这点上与我国的立法精神完全吻合。先前的驰名商标采取事先认定制，一次认定3年有效，其所赋予厂商的不仅是相关商标特权也是政府部门对其质量和品质上的认可，消费者自然会对其大加信任。而我们在现实生活中发现，有太多坐拥驰名商标的商家凭借社会公众的信任而大行侵害消费者之道。
而在驰名商标的跨类保护方面，也因驰名商标认定制度的改变得到了良好的发展。如今的驰名商标只有在侵权裁判中才会加以认定，取消了认定后的3年有效期，而且对此案的认定不适用于彼案。
三、驰名商标跨类保护中的界定问题
我国《商标法》第14条明文规定了驰名商标认定时要考虑以下因素：第一，相关公众对商标的知晓程度；第二，该商标使用的持续时间；第三，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；第四，该商标作为驰名商标受保护的记录；第五，该商标驰名的其他因素”。从以上规定我们可以看出，我国在认定驰名商标时是以“相关公众”的知晓程度为基础，这一“相关公众”的规定不免会在某种程度上降低了驰名商标的认定门槛，从而在某种程度上不利于市场的公平竞争。
以”相关公众”的认知作为认定标准会降低驰名商标的门槛已经毋庸置疑，因为原告在寻求跨类保护救济时只需证明自己的商标在自己所属的特定行业有较高知名度就可以了，甚至不用考虑这个商标品牌受众人数的多少。这样从理论层面上，只要将驰名商标的判断与否局限于自己所特定的范围，任何商标都可以有成为驰名商标的资格，任何商标都可以主张“跨类保护”，这有结果明显不利于社会公共利益，对商事领域的自由竞争产生严重的不利影响。
正如上文所讲，在驰名商标的认定与保护上采取“高标准，严要求”要比当前的“相对公众认知说”更为合理可行。一方面，驰名商标的“高标准”可以提高企业的生产积极性，有利于提升企业生产品质；另一方面，也可以有效遏制“跨类保护”的滥用，维护良好的市场经济秩序。
四、商标注册与否对驰名商标跨类保护的影响
对于驰名商标是否注册，我国在保护上也有所不同：“《商标法》第13条：为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
我们不难看出，对于未注册商标我国给予的是类似于普通注册商标的保护，以传统的混淆理论为依据。而对于注册的驰名商标则可以实行“跨类保护”，其理论基础也摆脱了传统混淆的束缚，进阶到“潜意识混淆”或者说“淡化”的层面。从《商标法》第13条的规定中我们知道，一个商标是否驰名是不以注册与否为标准的，那么以注册与否对驰名商标实行差别化保护是否适当，这一点也是值得我们去思考的。
在上文中我曾提到，我国《商标法》的立法是基于保护消费者和商标权人的权利，其中对驰名商标的保护已经不单是一种商标专用权的保护，而是进入了一种反不正当竞争的领域，立法者希望通过“跨类保护”以商标权为媒介来整顿市场秩序维护消费环境。既然目的在此，如今把未注册商标踢出“跨类保护”的范畴，笔者认为在某种程度上不利于实现立法初衷。
五、结语
通过上述粗浅的分析，笔者认为，现今我国新《商标法》在很多方面都有了长足进步，解决了许多遗留问题，在混淆理论的表明上也相比旧法更为突出，但在对淡化理论的表达上依然维持着暧昧的态度。在笔者看来，我国之所以不急于在法条中明示淡化理论，一是如前文所说，在现有的混淆理论框架下大多数问题都可以得到妥善的解决；二可能是与我国的国际经济形势有关:国际上驰名商标的大量保有者都是实力雄厚外资企业，与他们相比中国企业还有较大差距，此时淡化理论便成了一把双刃剑，在保护本国驰名商标的同时很有可能成为外国大企业“商业殖民”的有力手段，这显然不是我们想看到的。而我们的立法者也应该已经意识到了这一点，所以“联想性混淆”这一新的混淆认定模式也一直没有得到直接的认可。
我国《商标法》毕竟历史短暂，在全球经济一体化的背景下，随着中国对外经济贸易的不断深化和发展，在保护本国的民族产业的发展和更好的与国际社会接轨之间，如何找到更好的平衡点，是知识产权学者以及立法者面临的持续挑战。在现如今，我国对国际知识产权规定已由原来的“直接并优先适用”转变为必须“先转化为国内法才能适用”的大背景下，结合我国国情适当地引入一些新观点，走出一条不同于他国的道路，对我国今后知识产权保护方面有意义重大。