(一)合理使用原则
数字技术的发展给传统版权法的合理使用原则带来了挑战,有学者认为网络时代合理使用制度正面临边缘化的危机。因为技术措施的广泛使用与合法性的认定使权利人可以借助技术,对作品的使用权限进行控制,从而有效地避免侵权行为发生相应的,公众对作品的使用范围也由此缩窄。而且,即使仍然规定合理使用情形,但因技术措施的防护,公众在原有合理使用范围内对作品的使用权也会流于形式。原本排除在版权保护范围之外的作品以及数字、事实等原本不享有版权的内容,都会由于技术保护措施的应用,成为使用者获取这些资料的障碍。在纽约大学的布伦南司法研究中心公布的题为《合理使用能否幸存?版权控制时代的自由表达》(WiFairUseSurvive?FreeExpressionintheAgeofCopyrightControl)的报告中指出“合理使用和自由表达存在风险”,而解决的途径是“碱轻侵权行为的处罚,建立国家法律援助中心,提供代理律师,为所谓的非合理使用行为进行辩护”。
从司法实践来看,合理使用原则在判断网络侵权行为中被法官屡屡使用。在aster案中就运用了传统版权保护中“合理使用”的四原则判定该公司是否侵犯了版权。2006年绕Google公司的两起诉讼,更引起了学者们对于“合理使用”如何应用于判定数字侵权的争议。
在Blakefield诉GoogleInc.案例中,原告认为Google将自己的文章收录至缓存系统并提供其用户搜索、找到该文章,侵犯了自已的版权。内华达州地方法院裁决Google公司未侵权,认为(google通过缓存链接方式提供享有版权作品的存取只是提供了一种特殊的社会功能,属于衍生性使用。同时由于该作者并未对作品进行加密限制,是免费提供给公众的,因此该作品并没有一个”销售市场”,那么Google的使用也未对该作品的市场产生负面影响。可见,在这个案例中,合理使用原则的运用使得“复制行为本身已经不足以构成侵权”。这就与传统版权理论产生了沖突。在传统的版权理论中,Google缓存系统的使用本身就是一种侵犯版权行为,因为它对作者的整篇文章在未获得许可的情况下进行了违法的复制。
而在Google数字图书馆案中,Google认为,将馆藏置于可搜索的数字形式是种合理使用,因为该使用是基于学术目的的,Google不会从中直接获利,将享有版权的作品置人特殊的可搜索数据库中是一种衍生使用,该作品的可搜索性并不会对其销售产生负面影响,而对于享有版权的作品来说,用户通过搜索仅能看到链接到的作品中有限的几句话。出版商却认为:Google是一个商业实体,通过这个图书搜索服务Google是可以获利的,Google在建立数字图书馆时需要对整部作品进行扫描?仅仅将作品的传播介质进行转换(成为在线)也不能称作行生使用,而使用者在能够通过免费链接获得作品的情况下就不会再去购买该作品。但也有学者指出,该计划并没有威胁到出版商固有的核心市场,相反还起到了营销的作用。不过即便如此,出版商仍指出,Google向读者免费提供商业或潜在商业使用而没有给于出版者补偿同时也忽略了质量控制。
Google数字图书馆案:2004年美国作家协会和美国出版商协会代表麦格劳、希尔集因、培生教育出版集因、西蒙与舒斯特出版公司以及约翰威利父子出版公司对Google提起的版权诉讼,认为Google在未荻得版权许可的情况下,与哈佛大学、斯坦福大学、牛津大学、密歌根大学的困书馆,组约公共图书馆以及加利福尼亚大学达成协议,将其所有馆藏数字化并向公众提供在线获取,严重侵犯了其著作权。
在案件审理中,部分学者认为法院仍然很可能运用合理使用原则,因为使用目的和市场影响原则会让法官判定某些数字化使用构成合理使用,这样一来从实质上就扩大了合理使用的范围。对于出版商而言,Google提供给图书馆的数字拷贝将直接取代出版商或其代理商电子出版物的销售,而图书馆使用这些数字拷贝也不再受出版商许可证的制约,这一切无疑都削弱了对于权利人合法权利的保护。但也有学者发表不同的观点,认为”目前,合理使用是侵犯版权的一个抗辩,是作为一个平衡物来维持公众与私人之间的适度平衡。如果侵权问题不再被触及一一因为权利管理技术在侵害行为发生之前就将其阻止了一一那么合理使用问题就不会再出现”。
(二)强制许可原则
数字环境下,强制许可也受到了挑战,私人协商和集体许可管理制度逐步代替了原先的强制许可做法。而且,事实证明集体管理(CollectiveAdministration)的做法是成功的。在许多国家(如日本、德国、法国、意大利、希腊、西班牙、印度、韩国、以色列、阿根廷、巴西、智利、墨西哥以及中国香港等国家和地区),集体管理组织既许可音乐作品的复制发行权,又许可公开表演权,因此给被许可人提供了更加有效率的站式销售”服务,也为版权人提供了流水线式的使用费处理服务。因此,2005年7月12日,在向美国参议院司法委员会知识产权分会提出的报告中,美国版权注册官theRegisterofCopyright)MarybethPeters提出了修改版权法第115条的具体建议,围绕着数字音乐传输应该建立“一站式销售”模式提出了两个可供选择的方案:第一个方案是将第115条规定的强制许可进一步扩展到数字音乐传输,但是,要建立起与第114条音乐录音法定许可模式类似的“一揽子强制许可”(BlanketCompulsorylicense),或者建立起与其他国家类似的集体管理制度,将第115条规定的强制许可扩大适用于公开表演行为。第二个方案是彻底废除第115条规定的强制许可,仅规定集体管理组织的集体许可(完全由市场自由协议来解决),或者干脆简单地废除该第115条就可以了。最终在正式的修改法案中,采用了第一种方案。