商标权的原始取得是指商标是由商标权取得者创设的,其取得之商标权是最初直接发生的,而不是基于他人已存在的权利。这种取得方式亦称作商标权的绝对发生。在国际范围内,商标权原始取得方式主要有使用取得、注册取得、混合取得三种。
使用取得使用取得,是指基于商标的实际使用而取得商标权。使用取得在历史上曾是商标权产生的唯一依据,这是由商标的功能决定的。商标最基本的功能是来源表示功能,即商标是作为证明和表示商品的来源的手段而出现的。如果商标不在出售的商品使用,这样的商标是毫无意义的,因为它既不表示来源,又不证明商品。基于此,商标上的权利是凭使用取得的,而不能仅仅由于选定了某个标记,因此注册只是宣告商标上存在某人的权利。法国于1857年制定的《以使用原则和不审查原则为内容的商标法律》是现代意义的首部商标法,依据该法,第一个使用商标的人取得商标上的权利,申请注册只起宣告作用。直到1964年法国改用申请注册制,商标权由注册而产生,申请注册成为商标权产生的必经程序。
实行使用取得原则比较符合商标基本功能的要求,但也不可避免地存在某些弊端,主要表现在:首先,使用事实即可产生商标权,但如何使他人充分而广泛地得知这一使用事实呢?其次,当因使用相同商标而引发争议是时,为了解决争议,当事人和裁定机关都需付出较高成本来查证究竟谁是首先使用商标的人,有时根本就无法查明。正因为如此,目前世界上绝大多数国家不再采用使用取得原则。
注册取得注册取得是指商标专用权必须经过注册才能获得,未经注册的商标使用者不享有商标专用权,一般得不到法律的保护,不具有对抗第三人的效力。在商标保护历史上,注册取得原则的出现晚于使用取得原则,但目前却为世界上绝大多数国家和地区使用。注册取得原则与使用取得原则的区别在于,它是以申请注册的先后来确定商标权的归属,谁最先提出商标注册申请,商标权就可能授予谁,而且即使是未使用过的商标,也同样可以申请注册。获准注册后,商标权人就可以禁止他人使用该商标。这一原则般来说并不注重商标是谁先使用的,而是注重谁最先提出注册申请。只有在两个或两个以上的申请人于同一时间在同一种或类似的商品或服务上,以相同或近似的商标申请注册时,才可能考虑谁是先使用人。注册取得原则是基于法律保障的观念形成的,一般实行注册原则的国家采用的是志愿注册制度,即由商标使用人自行决定是否申请注册。我国实行自愿注册和强制注册相结合的原则,对绝大多数商品和服务项目采用自愿注册原则,对涉及人民生命安全或身体健康及公共利益的特定商品,如人用药品和烟草制品等实行商标强制注册。
注册取得原则也可能带来一定的负面影响。如个别长期使用未注册商标的生产、经营者,不仅不能凭借其使用的事实禁止他人使用,而且该商标一旦被人注册,自己反倒陷人不能继续使用的境地。另外,在争先注册的制度下,还可能会滋生商标掮客,从而使创造商标价值的人在他人抢先注册后,丧失应有的合法权利。
混合取得混合取得原则即上述两种原则的折中适用。依这种原则,商标权需经申请注册才能取得,但是在核准注册后的一定时间内,给先使用人以使用在先为由提出撒销已注册的与自己先使用商标相同或近似的商标的机会。只有经过一定期限后,没有先使用人主张权利,核准注册的商标才取得稳定的商标权。在这种情况下,先使用人一般可以继续使用该商标,但使用范围通常只局限于在注册人获得注册之前自己商标已使用的地区。如果扩大范围,则不得与注册人在该地区同时使用,但该问题是由法院决定,而不是由商标局决定。依据这一原则,先使用人只要在法律规定的期间对后使用者注册的相同或近似的商标提出撤销请求,不仅可以撤销该注册商标,而且可以获准注册,取得商标权。采用混合取得原则国家主要有英国、美国以及一些仿效英美法制的国家。
混合取得原则显然是一种力图避免上述两原则存在的弊端、而又吸收其长处的折中方案。但给予先使用人过长的抗时间(如英国为7年),又会使善意取得的商标注册同样处于权利不稳定状态。一旦先使用人提出指控,善意商标注册人为使用商标、扩大商标影响力而投入的人カ、物力、财力要么成了为他人做嫁衣,要么化为乌有。