驰名商标的认定方式有两种基本模式:主动认定和被动认定。
主动认定是指在发生权益纠纷以前,有关部门应商标权人的请求或依职权自某一商标是否为驰名商标进行认定。如韩国、泰国的商标注册部门就有一份本部门主动认定的驰名商标名单(对外不公开),以为日后审查时参考。
在我国,自1996年8月14日国家工商行政管理局颁布了《暂行规定》后,对驰名商标的认定成为国家工商行政管理总局的一项常规性活动。它掌握一份自己主动认定的驰名商标名单,采用主动批量认定并向社会公布认定结果,这实际上是一种变相的评比活动一个商标被国家工商管理局认定并公布为“驰名商标”后,该商标被当成一种“特殊商标来对待,代表着一种荣誉称号,对生产、经营者起着广告宣传作用,带来市场竟争优势。因而,导致了生产、经营者之间及地区之间不合理的比,许多生产、经营者并不把主要的人力、物力、财力及技术用在提高商品或服务的质量和开拓市场上,而是热衷于驰名商标的认定和评比。这种主动批量认定的方式使本来为了制止侵权、寻求法律特殊保护而设定的驰名商标认定制度蜕变为经营者的市场竞争工具,而握有认定大权的国家工商行政管理局实际上也自觉不自觉地加入到了生产、经营者市场竞争的行列中。
驰名商标由行政主管机关主动认定不符合国际惯例,它使国际上通行的驰名商标制度出现了“异化”。一个商标是否驰名，是一个客观存在的事实,并不取决于“主管机关”的认定,而是取决于是否为相关公众广为知晓并享有较高声誉,取决于该商标在消费者和市场上的影响力。事实上,商标法中并不存在所谓“驰名商标”与“普通商标”这样的分类巴黎公约》以及后来的相关国际条约使用“驰名商标”一词的宗旨和真正意义并不在于将“驰名商标”与“普通商标”或“非驰名商标”区别开来,而在于表明那些被认定为“驰名商标”的商标在发生权益纠纷时所享受到的一种特殊保护。因而,只有要求对某一商标进行保护时去认定该商标是否为“驰名商标”才有意义,无需保护就无认定的必要;要求“特殊保护”时被认定为驰名商标的,只在个案中有效,“保护”完成以后,该商标同其他商标样处于同等法律地位,不享受任何特权和荣誉。
被动认定是指在发生权益纠纷的情况下,有关部门应商标权人的请求对其商标是否为驰名商标,能否给予扩大范固的特殊保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式,也可以为行政机关采用。
司法机关被动认定根据1996年颁布的《暂行规定》,我国司法机关并没有资格认驰名商标。人民法院对馳名商标进行认定的法律依据是2001年7月最高人民法院颂布实施的《关于审理涉及计算机域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该司法解释第一次明确规定了人民法院对驰名商标的认定。2001年10月《商标法》修订以后,为了贯彻商标法中有关驰名商标认定和保护的精神,最高人民法院又及时制定了《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该同法解释第22条第1款规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中,根据当事人的请求和案件的具体情况,可以对涉的注册商标是否驰名依法作出认定。"该条第3款还规定:“当事人对曾经被行政机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的,当事人…提出异议的,人民法院依据商标法第14条的规定审查。”该款所说的“审查”实际上也是一种认定方式。如今,我国已形成较为系统的人民法院认定和保护驰名商标的制度体系,《商标法》对驰名商标的保护及认定所需考虑的因素作出了规定,最高人民法院有关司法解释对认定驰名商标的主体,认定的标准、效力以及对侵犯驰名商标法律责任的追究等作出更具体的解释,设置了人民法院认定驰名商标的审判机制。
在司法实践中,人民法院认定驰名商标主要遵循下列制度和原则:①在管辖问题上最高人民法院批准的少数基层法院外,涉及驰名商标认定的商标纠纷等知识产权案件由中级或中级以上人民法院审理;②人民法院认定驰名商标,实行被动认定的原则即只有在当事人提出要求,且根据具体案情需要认定驰名商标时,才做出认定;③人民法院认定驰名商标,实行个案认定原则,即人民法院在受理具体的案件中认定驰名商标;裁判文书所认定的驰名商标,仅对该裁判文书所涉及的个案具有效力,不必然对其他案件生影响;④当事人应当按照商标法第14条的要求向人民法院提供相应的证据。
行政机关被动认定2001年10月27日修正的《商标法〉、2002年9月15日起实施的《商标法实施条例》以及2003年4月17日国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》等改变了以往驰名商标认定和保护的具体规则,使商标主管机关主动并大批量认定驰名商标的做法失去了法律依据,只有“在商标注册、商标评审过程中产议时,有关当事人认为其商标构成驰名商标的,可以相应向商标局或者商标评审委员会请求认定驰名商标…商标局、商标评审委员会根据当事人的请求,在查明事实的基础上,依照《商标法》第14条的规定,认定其商标是否构成驰名商标”(《商标法实施条例》第4条),经商标局或商标委员会认定的驰名商标只对个案有效。
根据现行商标法律法规的规定,我国有资格认定驰名商标的机构为人民法院和商标及商标评审委员会,其认定驰名商标所遵循的原则是“被动保护,个案有效”,与国际上通行的做法达到了一致。