商标合理使用有广义和狭义之分。广义的商标合理使用,是指他人未经商标所有人许可,基于正当目的使用权人的商标,而不必支付对价的合法的事实行为。]该行为不构成商标侵权,它包括商业性的使用和非商业性的使用,诸如滑稽模仿、新闻评论(报道)、在论著和字典中的使用等。狭义的商标合理使用,仅指商业性的合理使用,它是指在综合考虑商标权人和社会公共利益的前提下,他不经商标权人许可,可以在生产经营活动中善意地、正当地使用其商标。
在过去较长时间内,国际条约与多数国家的商标法,均未对商标权做出权利限制的规定,却明文禁止对商标权实行“强制许可”制度。近年来在许多地区性商标条约及一些国家的商标法中,也都明文规定对商标权的限制,虽然这类规定远远少于版权法和专利法中的相应规定。那么,商标法定商标合理使用制度的理论根据应该是：
(一)规定商标合理使用制度是为了维护公共利益,防止商标权人溢用权利
“公共利益”这一概念原于罗马,用罗马思想家西蒙罗的话说,即“人民的利益是最高的法律”。公共利益高于个人利益,当个体利益与社会利益发生矛盾时,任何公民都有应当为公共利益而放弃个人权利。现代社会奉行“权利、义务双重本位和社会、个人双向本位的价值体系模式,要求人们在主张和行使自己权利时,注意“度”的限制和约束,顾及他人和社会公共利益”。(2]1为实现公共利益目标,构建个人利益与社会利益的平衡状态,各国在私法领域中普遍采用了禁止权利溢用原则我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会性的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”《民法通则》第7条也明确规定:“民事活动应当遵守社会公德、不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。”作为知识产权组成部分的商标权,从本质上说是一种特定主体依法享有的专有财产权、属于私权的范時。因此,该项权利的行使当然应遵循“公共利益”原则。
商标法允许“商品的通用名称、图形、型号或仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、质量、数量及其他特点”的“叙述性”、“说明性”词汇和标志在获得“第二含义”的前提下注册专用。而这些词汇和标志在日常生活中具有普遍认同的含义,在表达其原有含义使用时具有不可替代的作用,它们早已成为社会的公共财富而被人们广泛地使用着。因此,即使它们已为特定个体注册成商标,其商标权的行使,也不应阻止社会公众在“第一含义”上使用这些词汇和标志。如:“风凰自行车是你永久的朋友”的广告,无论如何不能被视为是对“永久”牌自行车商标权的侵犯。
(二)规定商标合理使用制度,是为了建立良好公平的市场秩序,实现社会财富分享中的法律公平和正义
公平是一种主观评价。判断公平与否,一般以正义的角度,以人们公认的价值是非观作为标准包括人们公认的经济利益的“公正”、“合理”。诚然在阶级社会里,不同的阶级对公平有着不同的理解:在人类社会发展的不同阶段,不同历史类型的国家对“公平”的实质和内容也会有不同的评价但在私法领域中,对公平原则却有相同或类似的法律语言表述:主体间公平相待、交换应该有偿互利、经济利益合理照顾、在法定范围内应兼顾各方当事人的利益、财产责任合理分担、当权利人的对产受到损害时应该得到同等的价值补偿。
如以地名作商标,本不具备显著特征,缺乏识别性,一般很难获准注册。另外,地名作为公共对产,也不应为个别主体所“垄断”。因此,我国《商标法》早在1993年修改时,就增加了“县级以上行政区划的地名或公众知晓的外国地名不得作为商标”的规定。现行《商标法》又为解决“地理标志”(原产地名称)被个别经营者注册独占问题规定:“地理标志”可以注册为“证明商标”或“集体商标”,由符合条件的商品生产经营者共同共享。但由于历史的、社会的原因,实现生活中“地名商标”仍然大量存在,“地理标志商标”被该地、甚至非该地的某一经营者注册为商标而独占的现象,也不乏其例(如“金华”牌火腿的商标所有人,即是杭州市的一家企业)。在这种情况下,为实现“公平原则”,就必须做到,既保护“地名”商标权人的专用权,同时也要允许本地的其他生产经营者正当地使用该“地名”。如“青岛啤酒”固然可以具有“第二含义”,但毫无疑问,青岛的其他啤酒厂显然可以在厂址中标注“青岛”。
在商标法理论中,“使用”和“注册”均可取得商标权的制度被称为商标权的混合取得制度。该制度的优点是,既避免了单一注册原则下可能产生的权利分配不公问题,如实践中危害不小的“商标抢注现象”又通过注册原则,解决了使用原则下的权利不确定问题,因此,是一种比较合理的制度,它代表着商标法发展的方向。目前,以英国为代表的英联帮国家和一些大陆法系的国家,如德国,均实行这一制度。实践已经证明,采用“注册”取得商标权制度的国家,如果完全漠视商标最先使用人的利益,使某一经过长期使用、已经产生良好市场信誉的商标,仅仅因为他人的“抢先注册”行为就完全丧失了继续使用该商标的权利,这无论如何是有失公允的。因此毕竟“注册只是种行政手续,而非市场行为”。从道理上讲,因注册而产生的权利还不是实体意义上的商标权。“商标权由实际使用而产生,而非注册产生”。
(三)规定商标权合理使用制度,是知识产权限制理论的客观要求,与著作权、专利权中的相关限制制度,是相互协调一致的
作为知识产权客体的智力成果,是在前人已有的科学技术、文化艺术成果的基础上,通过创造性劳动取得的,其本身对整个社会科技文化事业的发展有着更为重要的意义,所以,较之一般的民事权利,知识产权应受更多的限制,否则,必将阻碍整个社会的发展。为此,知识产权法既赋予智力成果的创造人以专有权,鼓励创造者的积极性,又对这种权利设立一定必要的限制创造者的积极性又对这种权利设立一定必要的限制,以维护社会公共利益,实现法律公平和正义。 TRIPS协议第7条就是讲知识产权作为一种“专有”权利,如何与公共利益及社会发展而采取措施(包括立法等)对知识产权进行一些限制:所限制的程度,又要以不妨碍“协议”对知识产权的保持规定为限。