来源：陕西韬达律师事务所
摘要
司法实践中对如何把握知识产权纠纷中的合法来源抗辩存在较大争议，我国对于合法来源制度的研究并不深入，许多文献缺乏法理分析。理论研究的缺乏影响到我国知识产权合法来源制度在司法实践中的具体适用，产生了一系列问题。本文基于对《著作权法》第五十三条及相关法条的探析，对著作权中合法来源制度的争议焦点进行整理、分析，拟对著作权纠纷中的合法来源制度提供解决意见。
关键词：著作权、合法来源、侵权、抗辩
一、我国合法来源制度立法进程
二十一世纪初，基于加入世界贸易组织的需要，与TRIPS协议相适应，我国先后修订了《专利法》、《商标法》和《著作权法》等法律，初步形成了我国知识产权合法来源抗辩制度。现行知识产权合法来源抗辩制度的法律依据主要是《专利法》第七十条、《商标法》第五十四条第二款及《著作权法》第五十三条，本文为了更好的探析著作权合法来源制度，因此对我国三部知识产权法律中的合法来源发展进行逐一说明。
（一）我国《专利法》领域
我国2000年《专利法》最先规定了合法来源抗辩制度，其将部分销售行为认定为专利侵权行为，该法第六十三条明确将“合法来源”与“不知道”作为免除侵权使用者和销售者赔偿责任的必要条件并予以规定，销售者善意也只能免除赔偿责任。2008年《专利法》第三次修改期间，将许诺销售者列入合法来源抗辩主体范畴。
2016年《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题解释》进一步明确“合法来源”与“不知道”的含义，“合法来源”是指通过合法渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。“不知道”是指实际不知道且不应当知道。
（二）我国《商标法》领域
我国2001年修订《商标法》，其中第五十三条第三款与2013年《商标法》第六十四条第二款规定相一致，本质上并无区别，只要行为人能够证明其主观善意及合法来源渠道，即可免除赔偿责任。但值得注意的是《商标法》使用的是“合法取得”，但《专利法》和《著作权法》表述为“合法来源”，虽仅二字不同，但汉字文化博大精深不容小觑，在司法应用中难免产生歧义。
（三）我国《著作权法》领域
我国2001年《著作权法》第五十二条与2010年《著作权法》第五十三条规定一致，本质上也并无太大差别，只要复制品发行者不能证明其发行复制品的合法来源，应当承担法律责任。但其采用了否定的表达方式，即复制品的发行或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。
二、我国《著作权法》中合法来源制度
著作权中的合法来源，是指被控侵权产品的发行者、出租者通过合法的进货渠道、正当的买卖合同和合理的交易价格从他人处购买该产品，并能够加以证明的一种事实。其法理基础在于传统民法中保护善意第三人的理论，即如果行为人在实施民事行为时主观上出于善意，并付出了相应的对价，那么根据公平原则，该善意行为人的权利应当得到合理保护。
侵权产品是否具有“合法来源”是“合法来源抗辩”能否成立的核心要素，三大知识产权法对不同领域“合法来源抗辩”的成立要件都作了规定，即专利领域要求“不知道+合法来源”、商标领域要求“不知道+合法取得+说明产品提供者”，而著作权领域则是不能证明“合法来源”的，应当承担责任。其法律文本本身的问题导致实践中对《著作权法》第五十三条和《专利法》第七十条中“合法来源”的理解产生歧义。
有学者认为，只要证明侵权产品系合法取得，就应当认定侵权产品具备合法来源。亦有学者认为，合法来源应做广义理解，其中又分两种观点。
第一种观点认为，“合法来源”成立需具备两个要件：一是证明侵权产品系合法取得；二是说明产品提供者。这种观点客观上提高了著作权领域“合法来源抗辩”的门槛，但对如何说明产品提供者并未苛以更高的标准。
第二种观点认为，“合法来源”成立需具备三个要件：一是证明侵权产品系合法取得；二是说明产品提供者；三是证明其尽到合理的注意义务，即对侵权产品的审查义务。这种观点在上述观点基础上，又附加了“合理注意义务”，从而大大提高了“合法来源”要素本身的构成门槛。在认定“合法来源”问题上采取更为严格的证明标准以保护知识产权权利人的权利。
三、我国著作权“合法来源”在司法实践中存在的问题
（一）适用主体不明确
我国《商标法》第五十六条第三款和《专利法》第七十条都明确规定了“销售者”在满足一定条件下可以主张合法抗辩，而我国《著作权法》第五十三条规定，著作权领域合法来源抗辩主体包括“发行者”和“出租者”，尚未明确“销售者”是否在抗辩主体范畴。
根据《著作权法》第十条第六款规定：“发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。该条规定可以推出发行包含出售，但在日常口语中，发行一词往往会使人联想到出版商、制造商，条款中的出售仅限于首次出售还是包含了其后的再次、多次出售等行为，对此法条本身并未给出明确答案，这直接导致司法实践中对“销售者”是否为合法来源抗辩适格主体认识不清。
目前在司法实践中大致存在三种观点：
1、可以适用，但对合法来源的审查非常严格；
2、明确肯定能够适用，对合法来源的审查较为宽松；
3、予以回避。
另有学者指出由于销售行为本身属于著作权意义上发行作品的一种方式，因此暂且将发行做狭义上的销售理解。在现行法律规定下，笔者同意此种观点。
（二）责任承担不明确
《商标法》和《专利法》都明确规定了销售者如果能够证明合法来源的，则不承担赔偿责任。而《著作权法》则规定，如不能证明合法来源的，则应承担法律责任。这两种表述，法律逻辑恰好相反，在《著作权法》的规定下，如果行为人承担法律责任，那么其前提是不能证明合法来源抗辩，但是不能够得出：能够举证合法来源，就可以不承担法律责任。也就是说，证明合法来源仅是其不承担法律责任的一个必要条件，而非充分条件，这显然与商标法和专利法的相关规定有着差别。
（三）合法来源审查不明确
对于合法来源的审查，应该把握到什么程度，目前法院采取的态度也宽严不一。有的法院提出了较为严苛的要求，将主观状态作为合法来源的前置审查条件，同时还要求行为人对所售商品的权利来源也予以审查，已突破了合法取得的范畴。而有的法院采取了相对宽松的态度，只要所售商品是通过合法渠道取得，采购时对卖家的营业执照进行了审核即可，无需对作品及商品权属本身进行审查。
四、我国《著作权法》合法来源制度的完善
目前我国《著作权法》面临第三次修订，对于著作权侵权纠纷中适用合法来源抗辩问题笔者有如下几点不成熟的意见。
（一）明确适用主体
在目前的司法实践中，著作权侵权诉讼中的被告多为销售者。笔者认为，应将市场中占大量比重的销售者归入到“合法来源”抗辩的主体范围内。首先，基于合法来源立法目的来看，若不将广大销售者包含在内，就无法起到保护“善意”第三人的立法目的。其次，从维护知识产权法体系整体平衡的角度来看，在《专利法》及《商标法》的相关法条中都将销售者包含在内，《著作权法》也理应赋予著作权侵权诉讼中的销售者同样的“合法来源”抗辩权。最后，如果将销售者排除在保护的范围之内，会令市场上大多数的销售者，特别是小型零售商和个体户，为了避免侵权风险而减少或不再从事商品交易活动，如此势必会导致市场交易的混乱。
著作权商品只有进入流通领域才会实现其社会价值，而流通需基于多次买卖行为，所应对＂发行权＂作进一步解释，规定著作权法意义上的＂发行行为＂包括初次销售行为与再次销售行为，使得复制品的销售商可以适用合法来源抗辩制度，维护自身合法权益。综上，笔者认为在著作权纠纷中应将“销售者”包含在合法来源适格主体之内，使其能够维护自身合法利益。
（二）统一法条表述结构
现行《著作权法》第五十三条规定：“如不能证明合法来源的，则应承担法律责任”。该法条表述存在逻辑矛盾，并且与我国《专利法》和《商标法》的表述不相一致。
大陆法系典型国家德国的三部知识产权法律对于合法来源制度的规定较为统一，我国《著作权法》也应与《专利法》和《商标法》一样从正面规定善意侵权制度，保持知识产权法律体系的逻辑统一性。其严谨的行文表述应是行为人＂提供合法来源不承担赔偿责任＂，而非＂不能提供合法来源承担赔偿责任＂。
（三）规范合法来源审查制度
根据《著作权法》第五十三条规定，可以看出法条已明确将“合法授权”与“合法来源”分开叙述，从该条款可知，“合法来源”具有并不等同于“合法授权”之意。《著作权法》赋予了出版者、制作者更高的举证责任，即出版、制作行为仅有“合法来源”是不够的，应确保拥有“合法授权”。
笔者认为，对于直接制作侵权作品的主体应处以比较严苛的举证责任，而对于间接侵权者则处以相对较轻的举证责任。
“合法来源”应理解为：
1、非法律禁止出版、传播的产品、作品；
2、该产品、作品拥有正规的进货渠道；
3、该产品、作品的物权交易真实有效。
五、结语
合法来源抗辩制度的引入，本旨是实现权利人与行为人利益平衡与保护行为人的信赖利益。著作权侵权纠纷中销售者能否适用“合法来源”抗辩，对此问题司法实践中存在不同的做法，学界观点也迥异不同，能否适用以及如何适用均有争议。
在著作权侵权案件中销售者合法来源抗辩的适用之所以存在如此多的不统一，主要源于我国《著作权法》第五十三条的规定，该条款中诸多法律概念的不清晰和不明确直接导致了司法实践中的适用困难，本文试图归纳总结出相关问题并提出立法与司法建议，为我国著作权合法来源抗辩制度的完善略尽绵薄之力。
最后，笔者实践经验缺乏，笔力有限，归纳出的合法来源制度现存问题可能存在遗漏或不全面，提出的司法与立法建议缺乏更为细致地思考与探究。在未来的学习与工作中，笔者会努力丰富自己关于“合法来源”相关问题的理论知识，并结合实践，不断对类似问题进行深入研究，以期全面掌握“合法来源”制度在我国司法实践中的准确应用。