(一)司法实践及理论界对此问题的看法
当第三人注册特定经营者的商标俗称时,对于是否允许第三人注册,我国司法实践判决态度不一,且发生了较大转变。在相关案件中,商标权人几乎都是主张依据(旧)《商标法》第三十一条,认为俗称构成“在先使用并有一定影响的商标”。但法院则存在不同的认识:最早的索爱案一审,法院认为“索爱”俗称构成索尼爱立信公司未注册、已经使用的商标,应当受到保护,不允许第三人注册;而二审和再审法院都反对这一看法,认为“在先使用”必须是权利人自行使用,“索爱”这一俗称没有能受法律保护的民事权益。伟哥案和巴黎之花案延续了不保护商标俗称、允许第三人注册的思路,然而到了广本案和广云贡饼案,法院一改以往不保护商标俗称的态度,较为统一地认为特定经营者通过商业经营,已经与俗称建立了稳定联系,因此商标俗称是特定经营者已经使用并有一定影响的商标,应当受到保护,不允许第三人擅自抢注。
早期认为商标俗称没有受法律保护的民事权益的判决,过于拘谨在法条的表面文义,忽视了“商标使用”的真正内涵;同时,此种看法只注重讨论商标权人的一方权益,忽视了消费者权益以及对竞争秩序的影响。而近几年强调“商业经营+特定联系”的判决在禁止第三人抢注的结果上体现了对消费者利益和竞争秩序的维护,但在判决说理上,对于为何将商标俗称权益赋予特定经营者,而非创造使用者这一问题,并未作出有力的论证。
不同于司法实践,我国理论界对商标俗称是否应当受保护这一问题认识较为统一,理论界普遍认为承载着特定经营者商誉的商标俗称应当受到保护,不应允许第三人擅自注册。但是学者们对于商标俗称保护的法律依据却发生了分歧:有学者认为俗称与原商标[注]之间构成近似关系,因此依据(新)《商标法》[注]第五十七条第一项,他人注册商标俗称侵权了原商标的商标权;[注]也有学者认为社会公众对商标的使用使得商标俗称与特定经营者形成了稳定的对应关系,因此可以适用《商标法》第三十二条,将商标俗称作为商标权人在先使用且有一定影响的商标。[注]
“商标近似保护说”在实现结果公正的基础上,强调文义解释、体系解释达成和谐的一致性,但这种看法并没有看到第三人抢注俗称行为背后的逻辑;同时“在先使用保护说”之所以没有成为主流观点,是因为其颠覆了传统的“商标使用”理解,却未充分论证为何经营者没有自己使用俗称,却可以对俗称享有权益的正当性。
商标俗称是否存在应受法律保护的民事权益以及具体如何保护,笔者认为,解决此问题必须立足商标的结构本质以及第三人抢注商标俗称行为的实质,在此基础上确定抢注商标俗称应否受到规制以及如何规制。
(二)商标的本质是能指与所指的关系
商标是由能指、对象和所指组成的三元结构,能指即有形的外在符形,对象是符形所附着的商品,而所指则是商业出处或商誉。[1]有学者认为商标符形(能指)只是一种媒介,商标的灵魂是出处或商誉(所指),[2]商标权的客体是商标符形所承载的商誉。[3]对此,笔者有不同看法:将商标所指当成商标最重要、最核心部分的观点,无法解释商标能指本身的识别功能和价值,其忽视了能指与所指之间的关系。在现代符号学中,符号是一种关系,一种二元或三元关系。索绪尔认为符号就是能指与所指构成的二元关系,[4]皮尔斯则把符号解释为符形、对象和解释的三元结构。[5]作为一种符号,商标的本质就是有形的能指、体现为出处或商誉的所指之间的联系。[6]麦肯锡教授也尤为强调商誉与商标符形之间的联系,他认为商标标志与商誉是一对连体婴,至死不能分离。[7]
意指行为赋予给定符形以特定意义,使得能指和所指结合成为符号这一统一体,而符号能指和所指之间的关系就是意指关系。[8]没有所指的能指只是一个空壳符形,不具有任何社会意义;而在意指作用发生前,所指也只是一片混沌,无法为人感知。在商标领域,赋予了意义后的商标标志可以代表出处或商誉,将其用在商品上能够激起消费者对相关商誉信息的联想,商标标志与商誉之间稳定一致的意指关系,是商标法保护的客体。当一个商标标志与特定经营者建立起稳定联系后,正是基于这一稳定联系,消费者依靠商标能指即能找到对应经营者提供的商品;对于经营者而言,这一稳定联系能够帮助其实现商标所产生的利益。[9]因此,只有商标能指与商誉所指之间稳定的联系不被破坏,商标背后无形的商誉才能受到保护。
(三)抢注商标俗称破坏了意指
符号产生后,其生命在于社会认可这个符号的能指和所指之间的意指关系约定,如果一个符号诞生后不能得到社会对其约定的认可,其就会走向衰亡;另一方面,无论是群体性的约定俗成,还是权威约定,一旦约定成功,它都要求符号使用者严格遵循这种约定,如果符号使用者违背了社会约定,这些符号往往会给正常的认知交集活动造成障碍,而且很难得到社会的认可。
商标俗称被社会公众广泛使用,已经与特定经营者建立起强烈稳定的对应联系,其已然成为一个事实上的实质商标。然而在商标俗称抢注纠纷中,法院判决允许第三人注册俗称,强行切断商标俗称与特定经营者已经形成的客观联系,破坏了商业环境中既有的符号秩序。第三人注册商标俗称成功后,新意指关系并没有得到社会的“约定”和认可,该俗称仍然对应着原经营者,第三人正是想要利用商标俗称与原经营者的意指关系来实现牟利目的:对消费者来说,商标俗称在其心里仍然代表着原经营者,其遵循着原有的意指关系去购买商品或服务,这必然会导致产生混淆和误导;对于原经营者来说,其附着在俗称上的商誉被第三人不正当侵占,如果第三人的产品质量低下,还会导致社会对其评价降低,损害其商誉;对于俗称这一商标来说,第三人的使用违背了社会约定,消费者按照商标俗称去购买商品或服务,却买到了第三人的商品或服务,在发现上当受骗后,其往往会极为厌恶该第三人的行为以及该商标俗称,其也不会再次购买载有该俗称的商品或服务,而待第三人将原有意指关系的价值榨取干净后,该俗称也会失去意义,造成极大的浪费。
第三人抢注商标俗称的行为既损害了特定经营者的经营利益以及消费者的信赖利益,同时,其企图利用欺骗来达到混淆的目的,并非商标法所鼓励的诚信经营和竞争法所鼓励的以经营实力取胜的公平竞争,该行为恰恰是商标法所要规制和解决的混淆意指关系、侵犯商标权的行为。