（一） 法定赔偿是否具有惩罚性
在侵权诉讼之中，侵权损害赔偿确定的基本原则是全面赔偿原则。但在知识产权侵权损害赔偿之中，知识产权的客体具有非物质性的特征，因此对其价值进行精确度量存在现实上的不可行性，这也导致知识产权侵权损害实际损失数额的确定成为一个难题，为了解决这个难题，立法者创立了法定赔偿制度。但是法定赔偿数额的确定很大程度上取决于法官的自由裁量，若法官裁量的赔偿数额超过受害人自身的实际损失，超过部分是否具有惩罚性质。这个问题理论上存在争议，有少部分学者认为法定赔偿不具有惩罚性，例如学者周晖国就认为法定赔偿是在全面赔偿原则不能准确实现时适用的一种赔偿制度。本质上，其价值目标需要与全面赔偿原则一致，而全面赔偿原则不能体现惩罚性，因此法定赔偿不具有惩罚性[8]。但也有学者持法定赔偿具有惩罚性的观点。例如学者袁秀挺以及凌宗亮就认为在司法实践中“法定赔偿体现出的实际样态是以补偿性为主，兼具惩罚性功能”。
对于这个问题我们可以首先从理论上来分析。《商标法》第63条第1款规定了实际损失、侵权获利、商标许可费倍数三种商标侵权损害赔偿数额计算方式，这三种计算方式也是惩罚性赔偿的计算基数。也就是说当侵权人的实际损失、侵权获利以及商标许可费难以确定的时候，即丧失惩罚性赔偿的适用基础，无法满足惩罚性赔偿的构成要件。在收集的111份案例中，有87份原告惩罚性赔偿诉求没有得到支持的原因就是原告没有办法有效证明其实际损失、侵权获利或者商标许可费倍数。而当出现实际损失、侵权获利或者商标许可费用都不能确定的情形时，对于侵权赔偿数额的确定只能适用法定赔偿方式。在这种情况下，如果法定赔偿不具有惩罚性，那么当侵权人有主观“恶意”而且行为“情节严重”时，法院只得遵从民法中全面赔偿的原则，所判赔数额不能对其恶意侵权行为进行有效的制裁，若在此时赋予其惩罚性质，则能够惩戒恶意侵权行为，有效矫正权利受损状态，维系知识产权的创造与运用；且可以威慑潜在侵权行为，预防和阻止侵权行为的进一步发生[10]。这一点也可以从《商标法》第63条的法条结构看出，惩罚性赔偿规定在第63条第1款，法定赔偿规定在第3款，它是一种独立的制度而不仅仅是一种计算方式，这样的逻辑结构是为了在侵权人恶意侵权时，法定赔偿对惩罚性赔偿起到一个兜底作用。再将目光投向司法实践，在收集的111个案例中，共有7个案例的法院在最终判决的时候认为法定赔偿兼具惩罚性（见表4）。如表四所示，在这7个案例之中，前5个案例案件的原告是提出了惩罚性赔偿诉求的，但是最终法院适用的是法定赔偿，并说明法定赔偿兼具惩罚性。后2个案例的原告并没有提出惩罚性赔偿的诉求，但是法院在最终判决的过程中适用了法定赔偿，并认为法定赔偿兼具有惩罚性，由此可见，法定赔偿的惩罚性质已经得到了部分法院在司法实践中的认可。当然法定赔偿的惩罚性的适用应该有所限制，在一般的情况之下，依旧遵循全面赔偿原则，不应带有惩罚性，只有当侵权人恶意侵权时，才能发挥其惩罚作用，这样也与惩罚性赔偿制度的立法目的保持了一致。
（二） 惩罚性赔偿与法定赔偿能否并用
关于惩罚性赔偿与法定赔偿的关系，另外一个问题是二者是否可以并用。在亿尼奥诉威仪雅器械厂、聂琼纠纷案以及斑马株式会社与翁钦灶、上海高奇文具纠纷案[14]中就出现了两者并用的情形。例如在斑马株式会社案中，法院认为该案原告无充分证据证明侵权损失和侵权获利，因此需要综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权方式、侵权产品的销售价等案情，酌定赔偿的数额……同时，由于被告翁钦灶系再次销售侵害原告商标权的笔，故法院依法在按前述原则酌定赔偿额的基础上，再行考虑给予被告一定的惩罚，被告需加倍赔偿原告的损失。对于这个问题，首先上述已经说到，法定赔偿兼具惩罚性，对于恶意侵权的情形，适用法定赔偿便可以达到一定的惩罚性效果，如果两者同时适用，很可能造成侵权人受到两次惩罚性赔偿的后果。其次法定赔偿的适用条件是原告无法证明其实际损失或被告的侵权获利或商标许可费倍数，而这三种计算方式刚好是惩罚性赔偿的计算基数。缺乏计算基数，惩罚性赔偿不能够适用，因此惩罚性赔偿和法定赔偿同时适用存在逻辑上的悖论。最后，虽然理论上有人主张法定赔偿应该为惩罚性赔偿的计算基数之一[11]，但是根据《商标法》63条第1款的规定，惩罚性赔偿的计算基数只有实际损失、侵权获利和商标许可费这三种，而且法定赔偿规定在第3款。无论是从法条逻辑结构上还是从具体规定上，法定赔偿都不可以成为惩罚性赔偿的计算基数，自然两者同时适用存在问题。