（一） 惩罚性赔偿的适用以当事人申请为前提
搜集到的16份适用惩罚性赔偿的判决书中，有12份判决书（其中包括10件串案）中原告没有主张惩罚性赔偿，但法官判决赔偿时适用了惩罚性赔偿，占比为75%。例如中粮集团诉范锦福商标侵权纠纷一案中，原告中粮集团有限公司的诉讼请求有三个：停止侵权行为、赔偿经济损失、被告承担全部诉讼费用④。由原告的诉讼请求可以看出，原告并没有主动要求适用惩罚性赔偿。法院在认定赔偿数额的时候认为赔偿数额由两个部分组成，除了原告的维权成本之外，还包括惩罚性赔偿部分。这种法院主动适用惩罚性赔偿的情况还见于卡尔文?克雷恩商标纠纷串案以及美宜佳诉李志斌商标权纠纷案中⑤。
上述案件引出了理论上的一个问题，即商标侵权惩罚性赔偿制度的适用是否需要以原告提出惩罚性赔偿请求为先决条件。我国《侵权责任法》第47条以及《消费者权益保护法》第55条的法条规定中都以当事人的请求为前提，《商标法》第63条只规定了法官可以适用惩罚性赔偿，没有限定必须要以商标权人提出为前提，因此有学者提出：“鉴于商标法在修改后业已赋予法定赔偿以惩罚性功能，若原告在诉讼中笼统提出法定赔偿诉求，法官也应主动进行惩罚性审查[5]。”笔者对此观点并不认同，笔者认为商标侵权惩罚性赔偿的适用需要受害人主动提出，法院才能进行适用。理由主要有两点：首先，惩罚性赔偿制度属于民事制度范畴，因此惩罚性赔偿的适用仍应该遵循民事诉讼程序规则中的不告不理原则。假如原告提出了惩罚性赔偿请求，法院应当对这一诉求进行审查，原告未提出，则法院不应该主动适用，当事人提出请求是惩罚性赔偿制度适用的程序性要件。且我国《侵权责任法》第47条与《消费者权益保护法》第55条都规定惩罚性赔偿适用时需要受害人主动提出，可见此为程序上的一般要求，商标侵权损害赔偿案件须遵循民事诉讼一般规则，惩罚性赔偿制度的适用须以当事人的申请为前提。其次，惩罚性赔偿的赔偿数额超过了受害人的实际损失，具有惩罚性，其适用应该受到严格的限制，如果任由法院适用，很可能产生公法为私法牟利之嫌[6]。而将惩罚性赔偿由受害人提出设置为前提条件，可以通过这一程序性的安排更好的保障侵权人的权利，使其免受不公正处罚。
（二） “恶意”与“情节严重”的认定
1.“恶意”与“情节严重”在司法实践认定中存在的问题
我国《商标法》第63条第1款规定了惩罚性赔偿的要件，其一须证明原告所受损失或侵权获利或许可费倍数；其二须证明当事人主观上具有恶意以及造成的情节严重后果。对于两者的适用，从司法实践的判赔情况来看，呈递进关系，法官在裁判过程中先考虑本案原告是否可以举证证明自己所受损失、被告侵权获利或许可费倍数，满足条件后再考虑是否符合“恶意”及“情节严重”条件。对于“恶意”及“情节严重”的具体内涵并不明确，也暂无司法解释对其进行详细解释，因此，法官在适用惩罚性赔偿制度时，往往结合自身经验自由裁量。通过对此111份案件进行梳理，发现惩罚性赔偿制度在司法实践中存在以下几个问题。
首先是受害人难以证明侵权人的主观“恶意”与“情节严重”后果。在收集到的判决文书中，受害人对“恶意”与“情节严重”的说明往往简单化。⑥例如在康诚投资与兴业大润发纠纷⑦一案中，原告在说理部分论述到：“被告明知道“大润发”是知名超市的标识，仍擅自使用，从而认定被告的主观恶意明显，主张应当给予惩罚性赔偿”。在这样简单的说理之下，很可能导致法院不支持原告的惩罚性赔偿请求。又如在科顺防水与张斌纠纷⑧一案中，二审法院认为：“现有的证据是无法有效证明被告张斌存在主观上的恶意，且已有证据证实其已购买上诉人科顺公司的正规产品对原有假冒科顺的低价产品进行了调换使用，客观上亦未造成严重后果，对于原告的惩罚性赔偿诉求不予支持”。
其次是法院对“恶意”及“情节严重”的说理不够充分。在法院未支持原告惩罚性赔偿请求的案件中，绝大部分法院最终都忽视了对侵权人是否构成“恶意”及“情节严重”的说明⑨，直接以受害人的现有证据无法证明实际损失、侵权利益或注册商标许可使用费，进而拒绝了原告的惩罚性赔偿请求。例如在香奈儿与包包秀箱包店、大上海城商标权纠纷⑩一案中，原告香奈儿上诉认为一审法院判决数额较低，而包包秀箱包店以及大上海城公司两者侵权恶意较大，对其知名度和美誉度造成了严重贬损，应对其适用惩罚性赔偿，但二审法院最终并没有对香奈儿公司的这一诉求进行说明。这种情况不仅出现在原告惩罚性赔偿请求未被支持的案件中，在惩罚性赔偿得到适用的案件中也有体现。例如，在中粮集团诉范锦福纠纷案[11]中，法院仅仅说到：“至于惩罚性赔偿部分，被告在被控侵权后，在确凿的事实面前，仍坚持无侵权行为的抗辩，对其侵权行为并无客观合法的认知，其抗辩没有事实依据，不予采信。”
最后是“恶意”与“情节严重”的关系混乱。根据我国《商标法》第63条规定，该法条中的“情节严重”是用来修饰“恶意”，还是一个单独的结果构成要件，这个问题在理论界尚无定论。实践中，有的法院在最后说明侵权人“恶意”与“情节严重”的时候会将二者混合到一起说明，但也有法院将二者分开说明。前者例如在卡尔文?克雷恩与深圳市凯文克莱、厦门塞瑞达、彭德辉纠纷案[12]中，法院在论述适用惩罚性赔偿的理由的时候说到：“被告凯文克莱公司开办的网店系专门销售CalvinKleinJeans、CK、CalvinKlein系列产品的天猫店铺，其侵权行为主观过错严重，情节恶劣。”后者如在美宜佳诉李志斌纠纷案[13]中，法院认为适用惩罚性赔偿的理由是：“红雨日用品店开设在原告的正规加盟店隔壁，侵权恶意明显，且在接到原告律师函后仍未停止侵权行为，情节严重”。
2.“恶意”与“情节严重”认定的应然状态
上述说到，目前我国《商标法》规定的惩罚性赔偿适用条件非常模糊，具体来说就是对“恶意”与“情节严重”含义没有一个统一的规范标准，因此正确认定“恶意”与“情节严重”就显得尤为重要。
“恶意”二字，其最早在罗马法中出现，用来形容人的心理状态，意思是明知缺乏相应权利却实施侵犯该权利的不法行为并相信其行为具有充分理由，其相对的概念是善意[7]。由此可见，“恶意”明显带有一种道德上的可谴责性，因此惩罚性赔偿在主观上的恶性要求自然要比适用补偿性赔偿高，所以单纯的疏忽与错误不能够成为惩罚性赔偿适用的主观要件，至少侵权人应该是故意的状态。至于故意在什么程度上能够达到“恶意”标准，笔者认为对于“恶意”这样一个开放式的概念，就如同民法中的“善良风俗”一样，没有办法具体衡量，需要法官结合社会经济状况、自身认知水平等因素在具体案件中进行认定。但也可借鉴已有案例中的一些考量因素（如表2）。
“情节严重”也是一个非常宽泛的概念，在法律没有明确规定的情况下，法官具有非常大的自由裁量权。有学者通过研究最高院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定后认为“情节严重”的认定可以参照刑法条款上面的规定，综合制造、销售数量以及查处次数来进行认定。笔者认为这种参照刑事法律的规定不可取，因为惩罚性赔偿虽然带有惩罚性质，但是其本质依旧属于民事制度范畴，因此不能将刑事制度的认定标准类推适用于民事案件之中。在对案例的整理分析过程中发现，无论是受害人亦或是法院通常将以下几个因素（表3）考虑到了“情节严重”之中。在法律完善的过程中可以参考实践中的这些认定因素，规定“情节严重”认定过程中应该参考的因素，避免司法适用的混乱。
对于“恶意”与“情节严重”的关系问题，不应该将“情节严重”理解为“恶意”的修饰语，对于二者，都应该是惩罚性赔偿适用的条件，相互之间应该是一种并列关系。“恶意”不同于《侵权责任法》中对于主观心态的描述即“故意”与“过失”，它的内涵超过了主观故意的心态，其恶劣程度更甚。而“情节严重”描述的是一种客观状态，表明是由于恶意侵权所造成的严重后果。《侵权责任法》中规定的侵权的构成要件通常包括行为、结果、因果关系、主观过错四个要件，“恶意”表明主观要件，“情节严重”既是行为也是结果，两者同时决定是否适用惩罚性赔偿。侵权人主观上具有“恶意”只是适用的第一步，第二步是具有情节严重的损害结果。二者共同决定着是否适用惩罚性赔偿，以及惩罚性赔偿适用的力度。