（一）未经授权的链接

关于网络链接，实际上要区分不同类型的链接。按照链接的模式可分为三种：第一种是“简单链接”或称“主页链接”，也就是链接到另外一个网站的主页；第二种是“内部链接”或称“特定页面链接”，也就是跳过另外一个网站的主页而链接到该网站内的特定页面；第三种是“深层链接”，将第三方网站深层内容在另外一个网站的框架内显示。另外，按照链接的内容可分为“文本链接”和“多媒体链接”。

关于主页链接，未得到目标网站的授权、同意而进行链接已经成为一种广泛实践，这已成为一种通例（common practice）。对于搜索引擎来说更是如此。搜索引擎的任务就是索引网上所有资源并且通过链接向用户显示这些资源。考虑到网络的历史发展轨迹以及搜索引擎的工作模式，要求获取授权之后方可链接，这样的观念将是非常奇怪且荒谬的。主页链接已成为网络社会的普遍实践，国内外法院都不会认为主页链接构成侵权，因此，可以说，在主页链接问题上形成了“作为通例之证明而被接受为法律者”，即“网络习惯法”。

当然，反对自由链接的声音也一直存在。在自由社会，链接的自由与反对的自由的存在都是合理的。反对自由链接的争议更多地聚焦于第二种链接方式——特定页面链接。笔者认为，特定页面链接应当被允许，这与互联网的精神相符，链接是网络的本质，链接是HTML语言的本质。实际上，我们可以争论，如果有人不希望其网站内的资源被他人链接，其本人应当采取技术措施对其网站资源进行加密，或者干脆将其网站从互联网上删除，或者采取技术措施，以使当用户通过内部链接方式访问其网站资源时，自动转向其网站主页。如果网站主人未采取此类措施，那么他就没有理由抱怨他的网站资源被“内部链接”了。内部链接已成为网络社会的普遍实践，一般不会被认为是一种侵权行为，因此也可谓一种“网络习惯法”。

可能存在问题的是深层链接，被链接网站的资源在另外一家网站的框架内显示。这种特殊的深层链接问题的关键在于是否造成了用户的混淆。一般来说，各个网站都有其特定的标志、色彩、字体等特征，这将大大地减少造成混淆的可能性。目前，在网站设计中，使用框架已经很少被采用，因此这种特殊的深层链接问题已经逐步减少。对此问题，很难说“网络习惯法”已经形成。

另外一种深层链接的变体是链接到的内容在主站并不公开显示。这种链接就涉及是否侵犯被链接网站的隐私之问题。对此，“网络习惯法”是否形成也要存疑。

多媒体的深层链接也引起了较大争议。我国司法界和学界都对此产生了争议。自搜索引擎提供MP3搜索服务以来，因为涉及较大经济利益，版权人对搜索引擎的诉讼层出不穷，其中较有影响的有七大唱片公司诉百度案及十一大唱片公司诉雅虎案。在百度案中，百度公司开设专业的MP3搜索，用户只要输入歌曲名称或歌手名称，百度就能为用户从浩瀚的互联网信息中抓取该歌曲音频文件，并通过深层链接，使用户可以直接完成对歌曲的视听和下载，百度网站还在自己的页面中向用户提供上诉人的歌词内容。此外，百度还提供音乐盒服务，在音乐盒中为网民提供音乐视听和下载，同时提供歌词内容、歌曲收藏和管理服务，百度公司在歌曲视听页面发布商业广告和提供设置音乐彩铃的服务。用户可以直接在百度网站视听和下载各歌手演唱的拥有版权的歌曲。2005年6月，国际唱片协会首次以百度MP3侵权为由，将百度诉上法庭。北京市高级人民法院判决认为，搜索引擎提供MP3服务的行为不侵权。2008年2月，国际唱片协会收集了新的证据后，再度将百度告上法庭，不过这次仍然以败诉收场。法院判决认为，百度向网民提供的是搜索引擎服务而非侵权MP3音乐，因此不承担任何赔偿责任。法院驳回了包括环球唱片、索尼BMG（香港）及华纳唱片3家国际唱片公司对百度的诉讼请求。〔1〕而在类似的雅虎案中，法院认为，权利人在向搜索引擎提供了歌曲详细信息后，搜索引擎即可以断开所有侵权链接。对于搜索引擎怠于删除链接，放任侵权结果的行为，法院判决雅虎承担相应的侵权责任。我国法院对几乎是类似的案情作出迥异的判决，这引起了实务界和学术界的迷思和辩论。

在另外一起典型案件“正东唱片公司诉世纪悦博公司侵犯录音制品制作者权案”中，《闪亮每一天DISK 1》专辑中含有《三秒钟》等15首歌曲；《闪亮每一天DISK 2》专辑中含有《闪亮每一天》等10首歌曲；《爱情来了》专辑中含有《爱情来了》等10首歌曲。上述35首歌曲的演唱者为陈慧琳，正东唱片有限公司（以下简称正东公司）享有其录音制品的制作者权。正东公司陈述上述制品从未授权任何人在互联网上使用。CHINAMP3音乐极限网站是一家专业性音乐网站，为北京世纪悦博科技有限公司（以下简称世纪悦博公司）所有，网址为www.chianmp3.com。世纪悦博公司通过网络搜索的方式，收集了有关音乐网站的信息，如地区、歌手、歌单、歌词及网站等，并将有关信息进行选择、编排、整理，提供给用户浏览、使用。通过CHINAMP3音乐极限网站可以下载正东公司享有录音制作者权的陈慧琳演唱的上述35首歌曲。正东公司要求世纪悦博公司赔偿其70万元，并主张5万元人民币诉讼合理支出。焦彦法官撰文对此案进行点评。焦彦法官认为，正是因为被告世纪悦博公司设置链接的行为，为侵权录音制品的传播提供了渠道和便利，使用户得以下载侵权的录音制品，从而使被链接网站的侵权行为得以实施、扩大和延伸，因此，世纪悦博公司客观上参与、帮助了被链接网站实施侵权行为，也侵害了正东公司对其录音制品享有的合法权益。焦彦法官还认为被告的过错是可以推定的、并且是明显的。世纪悦博公司在其提供的链接服务下，完全有能力注意到被链接信息的合法性、有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别。同时，世纪悦博公司作为专业性音乐网站，其提供服务亦具有明显的商业目的，理应负有更高的对所提供服务的合法性的注意义务，而世纪悦博公司没有尽到合理的注意义务，存在明显的过错，理应承担由此带来的不利后果。

这些案件不仅引起了法官们的争论，学者也参与其中。王迁教授认为，在版权人对搜索引擎的诉讼中原告方诉求的实质是以用户的感知作为判断网络服务提供者是否侵犯信息网络传播权的标准，但是用户感知标准在理论上是站不住脚的，“信息网络传播权”直接侵权的认定标准应当是“服务器标准”，即只有将作品上传至向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“网络传播行为”，也才有可能构成对“信息网络传播权”的直接侵权。〔2〕但也有人反对学者倡导并被多数法官采纳的“服务器标准”。如上海市锦天城律师事务所傅莲芳律师就百度案撰写了一份《百度搜索引擎侵权纠纷二审权利人致最高院法律意见》，其中提出“服务器标准仅控制了网上的复制发行权；服务器标准忽视了所有网上作品必须以地址形式存在的特殊性，持有地址者的网络传播能力与持有作品者的传播能力更是有过之而无不及；服务器标准忽视了不同网络行为之间主客观表现的多样性和责任的差异性”。〔3〕这种观点认识到了网络传播行为的复杂性和多样性，刻板的“服务器标准”无法应对复杂的网络传播侵权纠纷。我国《信息网络传播权保护条例》第23条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。《信息网络传播权保护条例》第23条确立的搜索引擎的避风港原则是否适用于音乐搜索也是一个困惑。有人认为，该条确立的避风港原则仅适用于互联网上提供纯技术服务的网络服务商，要求主观上无故意，客观上无经济利益，且技术上不可避免，其进一步分析如下：“MP3搜索与网页搜索不同......但MP3深层链接的地址是作品本身。法律对于链接技术的保护并不等同于保护所有的链接行为。搜索引擎MP3搜索及链接已经属于滥用链接，不应被法律保护。”〔1〕尽管这一意见中错误地认为“MP3深层链接的地址是作品本身”，但其的确可以引发出搜索MP3是否适用避风港原则的问题。在多媒体的深层链接，由于存在较大争议，目前尚未形成“网络习惯法”。

可见，简单链接和特定页面链接已经成为一种习惯规则，深层链接尤其是多媒体的深层链接由于实践中存在较大争议，尚无法形成“通例”。实际上，笔者认为，链接和内容侵权是两个不同的问题。任何链接都应该是自由的、合法的，但是这并不等于链接者对内容侵权完全免责。链接的自由与侵权责任是两个截然不同的问题。我国司法界和学界已有的讨论混淆了链接服务和内容侵权这两个不同的问题。

综上所述，未经授权对可以公开获取的网络资源进行简单链接、特定页面链接，这是一种已经确立的行为自由和习惯法权利。强有力的政策理由也可以支持这种链接的自由。作为习惯的要件之一“通例”是成立的，因为那些企图建立自己的链接政策、要经过授权才能链接的网站数量几乎可以忽略不计。“通例”并不是全世界百分之百的实践，而是通常情况下的实践和惯例。关于深层链接问题，如果明确区分链接服务和内容侵权这两个不同的问题，深层链接也是合法的，但这有待于立法和司法的进一步明确，因为习惯法的含义要求“被接受为法律”。

（二）未经许可的复制

网络对知识产权领域的影响远大于其他领域，一个重要原因是网络使得



复制更加方便和快捷。关于网络上的复制是否被允许、网络上的复制是否可以被视为习惯，在回答这些问题之前，首先要把复制分为两大类：自动复制和人为复制。可以说，网络的基本结构是建立在信息复制的基础上的，计算机自动进行该类复制，而无须人的刻意行为，人们上网的过程就涉及网络服务器的复制、路由器的复制、个人浏览器中的缓存等不可避免的复制。“复制”这一观念深深嵌入网络的基本结构之中，这类复制很难说是违反了任何现行的实在版权法。如果说这类复制违反了版权法，实际上是在质疑网络本身。因此，可以说，存在着一种“习惯法”下的权利在基本结构层次进行复制，当然其目的应当是为了更有效地实现数据传播，是功能性的。

除了基于网络基本构架而由计算机自动进行的这类复制之外，尚需注意由人工进行的内容复制，这一类复制通常并不是出于功能性考虑，并不是为了更快捷地实现网络的性能。因此，这一类复制所带来的困境应当进行深入细致的剖析。这里试探讨电子邮件复制和搜索引擎复制这两种人工内容复制。

关于电子邮件复制，早在1994年，哈德（Trotter Hardy）就描述了在未经原始发送人同意转发邮件这一问题上存在着一种习惯规范：“我们可以观察复制和转发电子邮件这一种已经被确认的网络空间习惯。在现实世界中，这很有可能是一种版权侵权，但是如果网络社会的所有人都一直这么做，并且也知道其他人会这么做，这样就是否存在版权的禁止反言或默示弃权呢？”〔2〕现实中，未经许可转发电子邮件已是一种通例，已成为一种“网络习惯法”下的权利，没有人会认为自己这样做违反了版权法。尽管在有些国家复制和传播传统信笺是违法的，但是在网络空间这普遍是合法的。由此我们也可以觉察到网络习惯正在一定程度上改变传统的法律制度。

可能产生迷思的是搜索引擎的复制。搜索引擎是一个比较复杂的问题，它实际上包括复制、链接、内容提供等不同方面的问题。搜索引擎的“快照复制”也是在未经授权的情况下进行的，并且这已经成为一种广泛的实践。它在未通知网站所有人或管理人的情况下就持续地复制网站的所有或大部分内容，

当然其目的是为了将之索引和分类。在搜索引擎服务网站上，被搜索的网站信息并不会全部地被显示，而只是向搜索者显示相关的一部分。尽管搜索引擎复制一个网站并进行分析可以被视为一种网络习惯，搜索引擎只可以显示被搜索网站的部分内容，这应当是一种网络习惯。“快照复制”不是对版权的侵犯，这也已形成“网络习惯法”。

多媒体搜索不仅在链接问题上产生争议，实际上与复制问题也纠缠不清。多媒体搜索问题有必要在复制问题上作进一步分析。目前，谷歌和百度等国内外知名搜索引擎都不只是提供纯文本的搜索服务，还提供图片、视频、地图、音乐等的搜索服务。在这方面，我们也可以发现一些网络习惯。比如，在检索图片时搜索引擎可以在未经过原网站授权的情况下提供某图片的缩略版，当然其目的是为了提供搜索和链接服务的方便。图片经过缩小，其商业利用和个人使用价值就大为降低，如果此图片正是用户查找的，用户有必要进一步点击链接查看来源网站的原图。这一实践似乎可以在道德上被论证为是正当的。搜集并分析更多的证据，应当可以证明搜索引擎未经授权复制并显示目标网站的图片的缩略版是一种网络习惯法。

可以论证存在着这样的习惯：出于索引和提供更有效的搜索服务的目的，搜索引擎可以复制其他网站的部分甚至全部内容。当然，这并不意味着任何人都可以复制、粘贴别人网站的内容。这一习惯仅仅针对搜索引擎而言，其目的是为了使其可以提供更好的搜索服务。尽管搜索引擎网站一般并非公益性机构，但这一实践的确是有利于公众的。我们也可以辩论说这是一种版权的合理使用。当一个做法有利于社会公众的绝大多数，反对者的声音微乎其微的时候，“通例”就形成了。在复制领域，网络用户的习惯正在改变着法律，网络服务器的复制、路由器的复制、个人浏览器中的缓存等网络结构的自动复制的合法性已经形成“网络习惯法”，搜索引擎的“快照复制”和图片“缩略图复制”也已经形成“网络习惯法”。