（一）斐尔德诉谷歌案

斐尔德诉谷歌案（Field vs. Google）是一起网络搜索引擎因采取系统缓存（System cache）方式保存其他网站版权作品从而被诉侵权的典型案例。2004年4月6日，内华达州律师兼作家斐尔德（Blake Field）向位于内华达州的联邦区域法院提起诉讼，指控谷歌公司未经许可将其享有版权并刊载于其个人网站的51部作品存储于该公司经营的在线数据库中并允许网络用户读取的行为侵犯了其版权，要求法庭追究谷歌公司的侵权责任，并支付数额为255万美元（5万美元/部）的法定赔偿金。

在传统版权法理论下，谷歌的缓存“快照”复制是一种具有版权意义的“复制”，那么在不存在侵权例外或诸如合理使用的法定权利限制的情况下，谷歌就可以说是在猖獗地从事版权侵权行为了。在该案之前，谷歌还从未因该实践而被诉。〔1〕也许是认识到这种潜在冲突，谷歌自己也采取了“舍弃”（opt-out）机制，给予网站以机会拒绝谷歌搜索。其方法大致共有三种。第一是使用“robot排除协议”（Robot Exclusion Protocol），网站可以创建一个名为“robots.txt”的文件，告知搜索引擎在该网站上哪些部分是允许搜索、索引的。该协议被广泛认可。第二是使用元标记（meta-tags），网站可以在每个页面上加入元标记告知谷歌和其他搜索引擎可以如何使用此页。与“robot排除协议”不同，元标记是针对单个页面的，而“robot排除协议”是适用于整个网站的。第三是直接向谷歌请求移除特定内容。

该案原告是故意“制造”和发起这起诉讼的，他自己创建了一个网站并在该网站上发布了他自己的一些版权作品，他没有使用任何元标记，但使用了一个“robot协议”，即一个“robots.txt”文件，告知搜索引擎索引其整个站点。原告之所以这么做，是因为他想使他的网站被搜索引擎搜索、索引。实际上，这是没有必要的，即使没有该协议，谷歌还是会搜索之。

在斐尔德诉谷歌案中，原告以版权侵权为由起诉谷歌，要求法院判定损害赔偿和颁布禁令，主张谷歌侵犯了他享有的复制、发行作品的排他性权利。此案双方当事人都提请简易判决。联邦区域法院法官认定如下：（1）谷歌没有直接侵犯作者的版权作品；（2）作者授予了搜索引擎“默示许可”以显示链接到含有他的版权作品的网页的快照；（3）基于“禁止反言”，作者不能针对搜索引擎主张版权侵权；（4）合理使用原则保护搜索引擎对版权作品的合理使用；（5）搜索引擎适用《千禧年数字版权法》（DMCA）规定的安全港条款。〔2〕实际上，法官的思路是：首先，认定谷歌搜索引擎没有侵犯版权；其次，从退一步的角度来说，即使那可以被认定为侵权，也符合四类抗辩，也即后四个方面所讨论的问题。

法官逐一分析了上述五个方面。在关于默示许可的分析时，法官援引了一些先例，最后认定谷歌的默示许可抗辩成立。法官认为，获得许可是抗辩侵犯版权的理由之一，版权人可以通过明示、默示行为授予非独占性许可，当版权人的行为足以使他人恰当地认为版权所有人同意其使用的情况下，默示许可就产生了。并且，同意使用版权作品并不需要明确表示，可以在沉默的时候推定得出，条件是版权人知道该使用并鼓励之。网站通常通过使用元标记的方式向网络搜索引擎（如谷歌）传递其对搜索的许可与否。网站可以通过使用一个“非存档”的元标记告知搜索引擎不要“缓存”该网站。根据谷歌方专家证人意见，“非存档”的元标记是一个公众所知的产业标准。原告也承认他知晓这些产业标准，并承认他知道只要他在他网站上加上一个“非存档”元标记，谷歌就不会显示该网站的快照链接。尽管具有这些知识，原告还是选择在其站点不使用“非存档”元标记。通过如此行为，他明知谷歌会将“非存档”元标记的缺失解释为允许通过“缓存”、“快照”方式访问该网站。因此，法院认为，在原告知道谷歌将如何使用版权作品的情况下，在原告知道其可以采取何种措施阻止这种使用的情况下，原告有意识地允许其发生。原告的行为可以合理地解释为授予了谷歌复制许可。因此，法院准予了谷歌方的动议，支持其关于默示许可的抗辩。

在本案中，美国法院认可了默示许可原则的适用，并且发展了默示许可原则，采取了两个标准：（1）知晓使用；（2）鼓励使用。该案的重要意义是法院第一次认定版权领域的“舍弃”机制有效，在未采用知晓的“舍弃”措施时构成默示许可。但可惜的是，法院的分析尚没有明确将知晓使用和鼓励使用这两个因素分开讨论，如何才能满足各个因素也不得而知。〔2〕这两个标准也不是没有问题，比如，“知晓使用”是否可以被推定？因为本案中原告承认他是故意运作这个网站并起诉以探测法律对搜索引擎的态度，即其“知晓”是明知的，那么如果当事人坚决否认其有相关知识，这种知识是否可以被推定呢？又如，“鼓励使用”也是一个涉及当事人主观状态的问题，当事人的主观状态一般来说只有其本人最清楚，如果其否认有鼓励使用之意图，这又该如何处理？在斐尔德诉谷歌案中，法官实际上是推定原告是鼓励使用的，因为原告知道如

何避免被谷歌搜索，但未采取有效措施避免之，从另一个角度来说就是“作出了一个有意的决定允许谷歌缓存其网页”。

（二）谷歌数字图书馆案

如本书相关章节所述，谷歌图书搜索计划一开始引起了美国出版界的关注和反对。为了缓解和出版界之间的矛盾，2005年8月11日，谷歌宣布了它的“舍弃”（opt-out）策略。根据这个策略，如果一个出版者向谷歌提供一份不想谷歌扫描的书籍清单，那么谷歌就会放弃对这些书籍的扫描从而使这些书籍不进入谷歌数字图书馆，即使谷歌的合作图书馆陈列的书籍中包含这些书籍。但是这个策略仍没有使得美国出版界满意。〔2〕因为这个策略把防止侵权的责任转移给了版权权利人，而依据法律，防止侵权的责任在于使用人而非版权权利人。这样的策略就是默示许可。

2005年9月20日，美国作家协会和美国出版者协会等发起集团诉讼，将谷歌告上了纽约南区的美国联邦区域法院。2008年10月28日，在经历了三年之久的诉讼程序之后，谷歌与出版商、作者达成和解协议。在实践中，此案发生之后，作为走向商业化运作数字图书馆的过渡性安排，谷歌对其图书馆计划进行了调整，其中一个重要方面是版权许可方式由默示许可改为明示许可。

目前，谷歌已经根据现行版权法更改了其许可策略，其图书搜索完全根据出版社、作者的授权进行。但是，法律能否确立“搜索性数字图书馆”的默示许可制度呢？图书馆毕竟涉及人类知识的传播，知识产权制度的利益天平能否稍作调整？这些问题仍然值得深思。

搜索引擎在很大程度上依赖于“默示许可制度”，这是网络服务界的一种实践。〔3〕在谷歌起初的数字图书馆计划中，谷歌像往常复制网站一样打算把大量的书籍复制进入它的数字图书馆。谷歌数字图书馆计划中的80%的作品是有版权的。〔4〕如果谷歌要一个一个地从书籍的版权所有人那里取得扫描和复制的许可，谷歌不但需要投入极大的时间和精力，还将会面临极大的困难，因为有些作品的版权所有人或者作者是很难联系到的。这将极大地阻碍谷歌建立数字图书馆的计划，人们也不能享受到这种数字图书馆所带来的方便和好处。谷歌原先采取的“舍弃”（opt-out）策略实际上也是借用了它复制、索引网站时的做法。在复制网站时，除非网站明确告示它不想被搜索，谷歌就可以将它复制和索引。在数字图书馆问题上，谷歌也搬用了这种思路，给予出版者一个放弃进入谷歌数字图书馆的机会。就像绝大多数网站希望被搜索一样，谷歌假设绝大多数书籍的作者也是希望被复制和搜索的。因为，越来越多的学术研究和商业研究很大程度上依赖于网络来进行。所以，如果书籍不能在网络上被搜索，读者将很难找到他们所需要的书籍。也就是说，谷歌数字图书馆是建立在这样的假设之上：作者希望他们的书籍被网络搜索，希望他们的书籍进入搜索数据库或数字图书馆，从而读者可以方便地找到相关的书籍。但是如果版权所有人不希望谷歌复制和索引它的书籍，谷歌会尊重这样的要求。〔1〕可见，谷歌数字图书馆起初也是采取默示许可模式，但由于面临集团诉讼，谷歌不得不调整了其许可策略，即更改为目前的明示许可；并且根据该案的和解协议，谷歌数字图书馆也将走上商业化运作之路。商业化数字图书馆早就存在，谷歌的优势在于其搜索能力强大、用户众多，该商业化数字图书馆也值得关注。但起初的谷歌搜索性图书馆之夭折实在令人叹息。