网络版权尤其是信息网络传播权的默示许可能够节约交易成本，从而有利于版权人、传播者和消费者。通过默示许可制度，版权人、传播者和消费者的利益通过网络这个平台得以共享。〔2〕默示许可是网络时代版权许可制度模式的新变革。人类制度从产生以来就在不断变革和发展。网络环境中的制度变革必须注意技术、法律、社区规则之间的张力。技术发展势必引起法律变革，但这两者不可能紧密发生。在技术发展、法律变革的中间可能出现法律的空白、模糊，此时社区规则、行业惯例就可以起到有效的调节作用。斐尔德诉谷歌案是一位律师故意发起的，目的就是挑战法律。案例法环境下的美国法官通过法律解释和“法官造法”功能承认了搜索引擎的行业惯例或网络社区规则，认可了搜索引擎的默示许可制度。

我们所面临的网络时代版权难题大多可以归结到版权的排他性、封闭性和网络的开放性、自由性之间存在冲突。版权是一种私权，是主体的排他性权利。他人欲使用之需取得版权人授权许可。但由于网络的开放性、自由性，版权的排他性和封闭性正在受到挑战，并且这种挑战已经发生。一个基本的事实是，访问网站无须授权，但访问网站的过程就是一个复制的过程，根据传统版权法理论即是侵犯了版权。不复制的话实际上是无法访问和使用网站的。众所周知，访问网站的过程中至少产生了两种复制：一是在随机存取存储器（RAM）中的复制；二是在硬盘中的缓存文件夹中的复制。这就是多年来争议不休的临时复制问题。笔者认为，一个根本的解决思路是区分法律意义上的复制和技术意义上的复制。法律意义上的复制应该和传播结合起来理解，单纯技术意义上的复制不应该被认定为侵权。如果在复制中并没有传播的目的，或者也没有引起传播的结果，这种复制对版权人没有侵犯。如果建立这种以传播权为核心的版权，或者说将版权保护的中心问题从复制权转移到传播权，就可以解决诸多网络版权难题。谷歌的复制、索引也是在未经授权的情况下发生的。除非是采取密码保护等技术措施的站点，只要在网上，就会被索引、搜索。有学者经过统计，如果将谷歌搜索引擎视为侵犯版权，其赔偿数额将大于美国国债的100倍。

默示许可作为一个合同制度一开始只是在特定主体之间适用，但目前搜索引擎依赖的就是默示许可，可见其已经在传统的默示许可基础之上进行了衍变。默示许可实际上已经成为了搜索引擎行业的惯例或者说产业标准。默示许可和明示许可之间的最大区别在于责任承担者不同。在默示许可模式下，防止侵权的责任在于版权所有人。

在这里，我们似乎可以进一步觉察到网络社区中存在着一种“自生自发秩序”以及以之为理论基础的“网络习惯法”。默示许可正是网络时代、网络社区的一种自生自发秩序，它甚至可以被认为构成了“网络习惯法”。网络是一个具有开放性、自由性的场所，但相关秩序是可以由人的活动自发形成的。人类整体的活动还是具有一定的伦理规则的。这也是为什么根据常识判断就可以知道网络搜索引擎中的默示许可是值得赞同的。

默示许可，其最初含义源自民法理论中对民事主体所为之民事行为的一种认定，我国法律和有关司法解释对默示许可亦有规定。但在版权领域特别是网络环境下，该种许可能否适用于版权侵权的认定学术界一直存有争议。有学者认为，我国《著作权法》并未对默示许可作出明确规定，其适用显然无法律依据。〔1〕实际上，网络搜索引擎领域的默示许可制度作为一种“自生自发秩序”的行业惯例、社区规则已经得到了广泛的认可。美国斐尔德诉谷歌案就是认可搜索引擎默示许可制度的一个典型案例，由于此案是由联邦法院审理，此判决对联邦、州均有先例效力。我国《信息网络传播权保护条例》第23条也规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。有学者甚至提议，将默示许可制度视为非合同概念，视为一个与双方意图无关的原则，这可以把该原则从合同规则中解放出来，将默示许可原则视为版权法的新型开放标准。〔2〕笔者认为，默示许可制度源自合同法，被引入知识产权法中进行变革可以成为该领域的一种新标准，成为一种新类型的版权限制。

最后一个值得思考的问题是，默示许可制度是否适用于谷歌数字图书馆？因为此案将以和解了结，虽不能产生法院判决，但笔者认为默示许可制度也应该适用于谷歌数字图书馆。这里值得澄清的是，默示许可制度适用的是谷歌最初设计的非商业性运作的“搜索性数字图书馆”。在该原始计划中，谷歌的确未经版权人同意进行书籍全文的复制，但其向搜索用户显示的仍然只是相关片断。在这里，有点类似于出现法律空白的“金融衍生工具”。谷歌原来是搜索网站的，其做法也得到了实践的认可，而当谷歌将这种搜索“衍生”到书籍时就触动了传统出版者的利益，尽管对于社会公众来说，建立数字图书馆是有益的。

针对信息化对版权制度的挑战，在法律制度上应该将“默示许可”作为法定权利限制。在承认默示许可制度的前提下，搜索引擎服务商的搜索引擎服务就可以没有任何法律障碍了，谷歌的搜索性数字图书馆也就可以明确地合法化了。当然，作为一种与传统版权法的法理不符的例外规定，“默示许可制度”的适用应该有一定的限制。有些领域还是要坚持明示许可，比如对于转载文章而言，仍然应该以明示许可和事前许可为原则，我国《信息网络传播权保护条例》第2条也是如此规定：“任何组织或者个人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供，应当取得权利人许可，并支付报酬。”笔者认为，在网络搜索引擎领域的法律中可以全方位引入“默示许可制度”，无论是针对网站还是书籍的搜索。默示许可制度与合理使用制度都是版权侵权的抗辩理由。传统上常被使用的是合理使用抗辩，但在网络环境下，面临着版权的封闭性和网络的开放性之间的冲突，默示许可制度必将成为一种重要的版权许可模式和侵犯版权的抗辩理由，应被法律确立为与合理使用并列的版权权利限制。

综上所述，随着网络技术的发展，默示许可正在成为一种实践，尤其是谷歌等搜索引擎在搜索、索引、缓存网站时适用的就是“默示许可”。面对网络的开放性与版权的封闭性之间的冲突，从技术、法律、社区规则之间的张力入手，承认网络社区的“自生自发秩序”，建议在法律上将实践中形成的默示许可上升为一种法定权利限制。当法律将实践中形成的“默示许可”纳入正式法律规范时，那么这种“默示许可”就成了“法定默示许可”。

当然，有人提出“默示许可”作为一种权利限制，其应用应当适当。这一点笔者完全赞同。如果不适当推广“默示许可”，那么其就有可能被滥用。笔者提倡的是将实践中业已形成的“默示许可”习惯上升为法律，使其成为法定的默示许可，也就是法定的权利限制。“默示许可”作为对版权的一种限制，与合理使用、法定许可等制度一样，需要良好的制度设计，以免被人滥用。