案例概述

引起业界、法律界和媒体广泛关注的微软公司诉亚都科技集团侵犯计算机软件著作权纠纷一案，终于由北京市第一中级人民法院知识产权庭于××年１２月１７日做出一审民事裁定：北京亚都科技集团不是本案合格被告，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，驳回原告微软公司对被告北京亚都科技集团的起诉。此结果令关注此案的人们大出意外。微软公司没有提起上诉也没有重新起诉，但这并不意味着双方的纠纷已经了结，而软件的最终用户是否构成侵权等问题仍然处在争论中。

原告微软公司诉被告北京亚都科技集团侵犯计算机软件著作权纠纷一案，北京市第一中级人民法院于××年３月３１日受理，××年１１月１８日公开开庭进行了审理。法院经审理查明：原告于本案起诉的同时，向法院提交了北京市海淀区第三公证处于××年１１月２４日出具的公证书。该公证书内容为：“申请人中联知识产权调查中心受其客户委托，要求对市场上正在进行销售并使用的某些计算机软件进行调查并取证，向该公证处申请证据保全公证。

公证员两人于××年１１月１７日在北京市海淀区上地信息产业基地亚都大厦对该证据保全的全过程进行了现场监督并拍照。见证人张某（中联知识产权调查中心调查员）、崔某、邝某（亚都科技集团工程师）在场见证。公证书及证明所附照片为公证员现场监督拍摄；所附现场记录原件为公证员现场制作，现场记录上张某、崔某、邝某之签字属实；所附《公证处接谈笔录》原件为公证员现场制作，现场记录上崔某、邝某之签字属实。”公证书所附现场记录载明制作时间为××年１１月１７日，制作地点为亚都大厦，参加人有公证员、调查员、工商局执法人员及崔某、邝某；该记录内容为：在公证人员监督下，对１５台计算机内软件的检查结果，其中包括原告在本案中主张权利的上述软件；该记录有公证员、调查员和崔某、邝某的签字。

公证书所附《公证处接谈笔录》载明制作时间为××年１１月１７日，地点位于亚都大厦，被询问人崔某、邝某，职务为亚都科技集团工程师；主要内容为被询问人表示自己公司资财中心共有２０台计算机，装有Ｗｉｎｄｏｗｓ９５等软件，是从中关村购买的盗版软件自己安装的，该笔录有崔某、邝某的签字。公证书并附有照片若干张，内容均为现场拍摄的计算机及屏幕，部分照片中的计算机上有调查员放置的“亚都科技集团”的标牌。公证书对被检查的计算机的所有人、使用人及被检查单位无明确记载。

在本案审理过程中，被告提交了××年４月１日北京亚都科技股份有限公司（以下简称“亚都公司”）与崔某、邝某分别签订的劳动合同书，其内容为二人同意根据亚都公司的工作需要，在资财中心部门担任计算机管理工作，合同期限为一年。根据亚都公司和北京市海淀区人才服务中心的证明，崔某自××年５月至今、邝某自××年１１月至××年３月在亚都公司工作，其人事档案存放在该公司户内。

崔某、邝某在本案诉讼期间做证：原告提交的公证书所涉及的被检查场所为亚都公司的资财中心，被检查的计算机为亚都公司的计算机。

另查，亚都公司成立于１９９３年１２月，为独立企业法人。该公司住所地与被告住所地均位于北京市海淀区上地信息产业基地开拓路１号亚都大厦内。

原告微软公司起诉的事实和理由主要是：ＭＳ－ＤＯＳ、ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ９５（中文版）、ＭＳ－Ｏｆｆｉｃｅ９５、ＭＳ－Ｏｆｆｉｃｅ９７（中文标准版）、Ｆｏｘｐｒｏ２．５、Ｗｏｒｄ６．０、Ａｃｃｅｓｓ２．０、Ａｃｃｅｓｓ９７、Ｅｘｃｈａｎｇｅ４．０、Ｅｘｃｅｌ７．０等软件是微软公司开发并享有著作权的计算机软件作品。１９９８年１１月，原告通过调查机构在被告的办公场所发现被告未经原告许可，通过盗版光盘擅自复制并使用上述软件。在公证人员监督下，海淀区工商局执法人员对被告的部分计算机软件进行了清查，发现被告共非法复制、使用ＭＳ－ＤＯＳ６．２１软件４套、ＭＳ－Ｗｉｎｄｏｗｓ９５软件１２套、ＭＳ－Ｏｆｆｉｃｅ９５软件８套、ＭＳ－Ｏｆｆｉｃｅ９７软件２套、Ｆｏｘｐｒｏ２．５软件４套、Ｗｏｒｄ６．０软件１套、Ａｃｃｅｓｓ２．０软件１套、Ｅｘｃｈａｎｇｅ４．０软件３套、Ｅｘｃｅｌ７．０软件２套。除以上软件外，被告工程师承认被告营业所用的５０台计算机都装有盗版的原告软件。被告的行为构成非法复制，严重侵犯了原告的软件著作权，直接给原告造成８０多万元的市场损失。根据有关规定，对被告的行为可判处最高５倍的赔偿。依照《著作权法》和《计算机软件保护条例》以及有关国际公约的规定，请求：判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，消除影响；判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的市场损失计人民币１５０万元；判令被告承担原告为制止其侵权行为而支付的调查、取证费用和律师费。

被告北京亚都科技集团应诉后没有提交答辩状，其在当庭辩称：被告没有非法使用、复制原告所诉称的软件，原告也未能善意、客观、公正地就其诉称被告非法使用、复制其软件进行举证。原告及其授权的调查机构没有去过被告的办公场所，故不可能在被告的办公场所发现被告通过盗版光盘非法使用、复制原告的软件。原告及海淀区工商局执法人员从未对被告的计算机进行过清查，故原告诉称被告非法使用其软件没有事实根据。被告单位没有原告诉称的工程师，故原告关于被告工程师承认“营业用的５０台左右计算机内都装有盗版的原告软件”的诉称实属谎言，其向法庭提交的公证书是虚假的证据。被告与原告没有基于原告所诉称的侵权行为产生的法律关系，北京亚都科技集团不是本案的被告。根据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的规定，请求驳回原告的起诉。

北京市第一中级人民法院经审理认为，公证书虽表明被控侵权行为发生地位于亚都大厦，但除被告外，亚都公司的住所地也位于亚都大厦。根据公证书直接记载的内容，不能得出侵权行为的实施人为本案被告的结论。公证书中虽有崔某、邝某为被告单位工程师的称谓，但并无直接证据予以证明。而根据被告提供的证据，可以证明崔某、邝某并非被告单位的职员。因此，公证书中崔某、邝某有关证言，不能证明被告实施了被控侵权行为。根据以上理由，原告主张被告为侵权行为人，没有提供充分证据，法院不予认定。因此，北京亚都科技集团不是本案合格被告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，裁定驳回原告微软公司对被告北京亚都科技集团的起诉。

案例评析

（１）此案为何裁定驳回起诉。鉴于被告提出北京亚都科技集团不是本案被告，故法院首先根据已经查明的事实来解决本案被告的主体资格问题。本案是以微软公司告错了对象而驳回其起诉的，也就是说，法院是从程序上判定微软公司起诉亚都科技集团的证据不充分，亚都科技集团不应当作为本案被告，故裁定驳回微软公司的起诉。驳回起诉与驳回诉讼请求在诉讼中是有区别的，驳回起诉的法律依据是当事人的起诉不符合我国《民事诉讼法》第一百零八条的规定，驳回起诉的情况包括原告不是本案直接利害关系人，如原告不是侵权案件的权利人；起诉的被告与本案实体事实没有关系，即告错了对象；没有具体明确的事实和理由；不属法院受理民事诉讼的范围和受理法院管辖。而驳回诉讼请求的依据是当事人的起诉缺乏事实和法律依据，即在实体法上其诉讼请求不能成立。驳回起诉采取裁定的方式，而驳回诉讼请求采取判决的方式。就本案而言，微软公司起诉亚都科技集团侵权，而提交的证据证明的事实与亚都科技集团无关，即不能证明亚都科技集团是本案被指控的侵权行为的实施人，故微软公司对亚都科技集团的起诉属于错告。虽然微软公司被驳回起诉，但其还有上诉权，在收集有关证据后仍然可以选择合适的当事人起诉。

（２）当事人必须重视知识产权诉讼的程序问题。知识产权诉讼往往涉及较多的事实和法律问题，而且知识产权诉讼的取证问题又是司法实践中当事人面临的难题。通过公证机关对侵权行为和事实进行取证是近年来知识产权诉讼中比较成功的做法，许多案件因为公证的作用得以顺利解决，有效地维护了当事人的合法权益。因为公证的证明力在案件中起着重要作用。我国《民事诉讼法》第六十七条规定：

“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”

在计算机软件侵权案件中，权利人为了获得被告非法复制、发行其软件的证据，几乎都采取了公证证明的形式，取得了比较好的效果。但从近年计算机软件侵权案件中的公证情况看，也存在一些问题。有的公证书直接认定行为构成侵权；有的公证书记录不完整，不能完整记载被公证的行为；有的公证在程序上存在缺陷，影响其被采信。由于公证的内容是行为，在诉讼中一旦就公证的内容发生争议，很难进行复原和验证，给法院认定事实带来困难。所以公证工作已经从对静态事实的证明发展到了对动态行为的证明，在证明手段和公证程序上均应完善，包括取证时是否出示公证员身份、是否有告知义务（或者取证后进行告知）、是否采取拍照或者摄像的方式取证等方面，如果公证方式不加以改进将会影响公证机关的声誉，损害当事人的合法权益。

在本案中，公证机关对涉嫌侵权的事实调查很清楚，但对被调查人的身份没有调查记录，也没有询问记录（也可能进行了询问，但未记载），没有对被调查人的身份进行审查，致使调查的内容不完整，不能直接确定与本案有



关的当事人。另外，当事人应当注意的是，在软件诉讼中，当事人对自己的主张不能仅仅依靠公证证明，还应当通过收集其他证据对公证证明和案件事实进行进一步的补充。在本案中被告通过对公证书质疑达到了抗辩的目的，可以说是成功的。作为原告在取证中还应当加强，而且在起诉前就应当基本完成取证工作，否则在诉讼中补证很难达到目的。

（３）关于最终用户的法律责任。虽然微软诉亚都的案件告一段落，但关于软件最终用户的法律责任问题的探讨并未因此而结束。相反，此案的发生使法律界清醒地认识到，明确软件最终用户的法律责任迫在眉睫。

尽管在我国的《计算机软件保护条例》中，对软件最终用户的权利和义务进行了规定。但对上述规定的理解却有所不同。针对软件用户的法律责任，目前在法律界存在的主要观点为：

一是软件用户明知或应知使用的是侵权软件的，构成侵权，应承担法律责任。持此种观点的理由是：《计算机软件保护条例》第三十二条规定：

“软件持有者不知道或者没有合理的依据知道该软件是侵权物品，其侵权责任由该侵权软件的提供者承担。但若所持有的侵权软件不销毁不足以保护软件著作权人的权益时，持有者有义务销毁所持有的侵权软件，为此遭受的损失可以向侵权软件的提供者追偿。”

依照此规定，当行为人使用的是侵权软件，且行为人明知或有合理依据应知该软件为侵权软件的情况下，该软件用户的行为构成侵权，应当承担赔偿责任。如果不追究软件用户的侵权责任，无疑是对用户购买、使用侵权软件的鼓励和支持，使打击盗版成为空话。但在确定赔偿数额时，由于用户对软件的使用仅限于自用，对权利人的损害后果有限，故可以参照该软件合理的许可费确定赔偿数额，不宜做出过高处罚，扩大软件用户的侵权责任。

二是软件用户购买、使用侵权软件不应承担侵权责任。持此种观点的理由是：知识产权保护制度的基点是实现权利人利益与社会公众利益之间的平衡。在著作权法范围内，软件用户购买、使用侵权软件不承担侵权责任。根据《著作权法》关于合理使用的规定，公民个人为学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品，属于合理使用。此规定应适用于软件最终用户。而《计算机软件保护条例》第二十二条更直接规定了因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬。合理使用的规定是适应了我国目前的国情的。

三是营利单位和政府部门使用盗版软件应承担侵权责任。此观点介于上述观点（１）和（２）之间。其理由是：营利性单位使用软件，不具有文化消费的色彩，其目的是用于生产经营。其具备购买软件的能力，且利用他人的智力成果谋取利益，构成侵权。但在责任的承担上，应以公开道歉为主，赔偿责任应限于其所使用的盗版软件份数的合理价格。而政府部门既是法律的制定者，也是执行者，其执行公务不应建立在损害他人利益的基础之上。故政府部门若使用盗版软件，也应承担相应的法律责任。个人购买、持有和使用盗版软件，可以视为合理使用，不构成侵权。公益单位在业务范围内少量使用盗版软件不应视为侵权。

关于软件最终用户是否应承担侵权责任，法律界各专家分歧意见较大。最终如何认定，尚需法院在司法实践中予以确认。