商标与商标权是两个不同的法律概念。有商标，不一定必然产生商标权。要使对商标的占有、使用上升为法律权利，必须经过法律的确认。由于各国法律文化的背景不同，各国的法律制度设置也多有差异。在规定商标权的取得方式时，各国法律所采用的制度理念并不完全相同。从理论上分析，各国关于商标权的取得方式基本上可以概括为原始取得和继受取得两种。

(一)原始取得

原始取得又称直接取得，是指基于商标本身而非基于他人的既存的商标权而直接产生商标权。在理论研究中，有些学者认为原始取得的构成条件应当包括“商标是商标权取得人创设的”①我们认为这种观点是不妥的。因为在有些情况下，创设商标的人自己并不申请商标注册。他将商标注册的申请权依法让与给他人，②他人据此让与(而非基于商标的创设)而申请商标注册并获得商标权，此种情形下的商标权，仍然属于原始取得。该商标权的产生，并非像有些学者所说：“并非基于他人既存的权利，又不以他人的意志为根据。”⑧而是基于他人的著作权或商标注册申请权这些既存的权利，且是以著作权人或商标设计制作人的让与意志为根据的。④因此，准确地讲，商标权的原始取得是指其不是基于他人既存的商标权而直接产生，即“商标权的取得是最初的，是商标权的第一次产生。”⑤

在各国的商标法律制度中，关于商标权的原始取得方式，主要有四种不同的立法模式：

1．使用取得

使用取得，是指商标权产生的方式(或者称标准)是商标的实际使用，即只要将商标用于商品或者服务上，包括用于商品或者服务的广告宣传上，即使不经注册，也产生商标权。在未发生商标权归属争议的场合，以使用为标准而产生的商标权自然属于使用人所有；在商标权的归属发生争议时，立法上的裁判原则是，以商标使用的先后来确定商标权的归属，商标权属于首先使用该商标的人。对于“使胪酌判断标准，各国的立法规定不一致。美国在1988年以前的判断标准是该商标是否已经在贸易活动中使用；1988年以后，其判断标准改为该商标是否有准备在贸易活动中使用的意图，如果有“使用意图”，仍可产生商标权。

应当指出的是，在采用使用取得商标权的国家中，并不反对商标注册手续的办理，而且这些国家也设置有商标注册的法律制度。许多学者认为，在这些国家，注册不过是对已经存在的商标权起“承认”作用，而不起“产生”这种权利的作用。①我们认为，在采用使用取得商标权的国家中，商标注册固然不起“产生”商标权的作用，但其注册的意义，也决不仅仅是“承认”的作用。从程序法上看，如果有人对获准注册的商标归属提出异议，则必须承担更为沉重的举证责任，即必须提供大量确实充分的证据证明自己实际上使用在先，惟有如此，才能撤销已经注册的商标；而且，对已经注册的商标，第三人只能在法定期限(美国规定在批准注册后5年)内提出异议，超过法定期限，则不能再提出异议。从此意义讲，商标注册的作用还表现在增强商标权的法律效力方面。②

使用取得，是商标权取得的一种比较原始的方式。它对保护商标先用人的利益无疑是最为有利的，从自然法角度讲，也是最为公正的一种商标权取得方式。但这种方式的缺陷也是明显的，即在商标权的归属发生争议时，无论是争议的当事人，还是争议的裁判者，都会为解决争议投入大量的成本，从而造成争议解决成本的极大浪费，影响法律效益目标的实现。正因为此，目前世界上绝大多数国家并不采取使用取得的立法模式，只有美国、挪威、菲律宾、列支敦士登等少数国家采用这种立法模式。

2．注册取得

注册取得，是指商标权产生的方式是商标的依法注册，即商标只有经过法定程序的注册，才会产生商标权；注册是取得商标权的惟一依据。未经注册的商标，即使已经使用，也不产生商标权。在同一商标有两个以上的注册申请人时，商标权应授予最先提出注册申请者；只有在两个以上的注册申请人于同一时间在同一种或者类似的商品或服务上，以相同或者近似的商标进行注册时，才考虑将商标权授予商标先用人。

注册取得与使用取得模式的立法理念不同。注册取得模式的立法理念在法律价值目标的取舍中，更侧重于实体法的安全和程序法的效益，但其并不排斥法律的公正价值。立法者通过立法告知社会：商标权的取得必须经过法定程序的注册，任何人要想取得商标权，都必须遵循法律的规定。这种告知的方式及内容，对社会成员是公开的。社会成员获得这种告知的机会是平等的。在平等的机会面前，社会成员都拥有商标注册申请权。从此意义讲，注册取得模式并不失法律的公正价值。正因为此，世界上绝大多数国家都采用了注册取得的立法模式。

3．使用和注册均可取得

商标权既可以通过注册而取得，也可以通过使用而取得，即混合取得。在这种立法模式中，同一或者同类商品上的相同或者近似商标，有可能产生两个以上的商标权。对此情况，一些国家规定，获准商标注册的人，无权排斥商标的首先使用人继续在原贸易活动范围内继续使用其商标，即允许首先使用该商标而未办理注册手续的人继续使用该商标。不过商标先用人的这项权利同该商标的注册人的权利相比，受到明显的限制性：一是必须在原贸易活动范围内使用；二是只能限于自己使用该商标，不能转让该商标权。

应当指出的是，在混合取得模式的立法中，尽管商标经注册后的权利效力，大于商标使用的权利效力，但商标注册后的权利效力并不稳定。一些国家规定，在商标核准注册后的一定时问内，商标的先用人可以以使用在先为由提出撤销已经注册的与自己首先使用的商标相同或者近似的商标，而且在已经注册的商标被撤销后，商标先用人还可以就此商标申请注册，并取得注册商标所有权。只有经过法定期限，且无首先使用人主张权利的情况下，核准注册【l,J商标才能取得稳定的商标权。

4．因驰名而取得

因驰名而取得商标权，也可以归于“使用取得”商标权中的一类特殊情况。它是对“注册取得”制度的补充。因为注册原则遵循的是“不注册，不保护”准则，这一原则在有些情况下可能会导致很不公平的结果，如对驰名商标所有人。驰名商标是经过长期使用，在市场上具有较高声誉，并为公众所熟知的有较强影响力的商标。一些驰名商标虽未到国外注册，但在其本国或相关国家已为公众熟知，该商标的真正拥有者是长期使用并为培育该商标声誉付出努力的经营者，同时他们也是商标的原始注册人。当该驰名商标被他人在国外抢先注册时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。

商标抢注，是知识产权地域性和注册产生商标权制度背景下不可避免的一个国际性问题。对此，法国早在191 1年的《巴黎公约》修订会上就意识到并率先提出对驰名商标予以特殊保护，但其建议未被此次会议通过；1925年的修订会议上再次提出驰名商标保护问题，终于在公约中增订了第6条之2；1934年伦敦会议上又对该条进行调整，形成现在的第6条之2。该条规定，对外国驰名商标，构成复制、模仿或者翻译，且用于相同或类似商品的，成员国应拒绝或撤销注册并禁止使用：依该条规定，驰名商标所有人享有的“撤销他人的注册、禁止他人使用”的权利，并非来自于注册，而是由于商标的知名度。

商标因驰名而取得保护这一特例，在某些国家得到立法上的肯定。如德国原来是一个只承认注册的国家，但后来，法院承认了在市场上带来声誉的使用也具有同样的效力。接着立法机关肯定了这一原则。德国《商标法》第4条规定，商标保护产生于： (1)一个标志在专利局设立的注册簿上作为商标注册；(2)通过在商业过程中使用，一个标志在相关商业范围内获得作为商标的第二含义；或者(3)具有《巴黎公约》第6条之2意义上的驰名商标的知名度。按照德国法律，商标权既可以通过注册的途径而获得，另一方面也可通过在市场上的使用而获得。但这种使用必须是公众将商标与使用者连接起来的使用。简单的没有得到公众承认的使用，是不足以产生实质性商标权的。

我国《商标法》2001年第二次修正案所增加的第13条明确规定了对驰名商标的特殊保护。该条规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标的注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”该规定对驰名商标的特殊保护，概括为有权禁止他人注册、有权禁止他人使用。特殊保护所产生的这一效力，可看作是驰名商标所有人所享有的特权。

我国《商标法》第13条第1款和第2款不同之处在于，如果某一驰名商标没有注册，其权利范围限制在相同或相类似商品上；如果该驰名商标已经注册，那么其权利存在就不以相同或相类似商品为限，可以扩大到不相同或不类似的商品。在我国，未注册的驰名商标大多是外国的驰名商标。我国企业所拥有的驰名商标几乎都是注册商标。对未在我国注册的外国驰名商标的保护限于相同或相类似商品上，并不违反《巴黎公约》和((TRIPS协议》的基本要求。

(二)继受取得

继受取得又称传来取得，是指基于他人既存的商标权而取得的商标权。也就是说，原本存在商标权，主体基于该既存的商标权，依法所产生的商标权。商标权继受取得的方式，一般包括以下几种：一是商标权的意定转让，即根据转让合同，出让人向受让人移转其商标权，从而使受让人成为该商标的新所有权人。转让既可以是有偿的，也可以是无偿的。二是商标权的法定移转，即根据法律规定，在商标权人死亡或者终止后，由其法定继承人或者继受人依法取得商标权。应当指出的是，无论是意定转让，还是法定移转，都必须经过相应的法定程序后，才能发生继受取得的效果。

在商标权取得方式的立法选择上，我国采用的是注册取得加继受取得模式，即商标只有经过法定程序注册后才产生商标权，而且商标权可以进行意定转让和法定移转。未注册的商标，在我国同样可以使用，但其不产生商标权。