仲裁机制能够提供一个有效的途径克服法官缺乏解决争议所需的相关技术或者专业知识的障碍,那就是仲裁当事人可以根据争议解决的需要,选择那些在相关领域具有专门性知识及技能同时具有一定实践经验的专业人士担任争议裁判者,这对于争议的解决至关重要。例如,版权争议中,仲裁员需要能够准确理解各种思想表达方式之间的细微差别,包括书籍、电影、歌曲或者计算机软件等;类似的,商标争议的仲裁员一般需要能够很好地理解各类消费者调查表之间的差异。“无论是争议的对象、范围的划定,还是权利义务关系的厘定,专业训练和经验积累使得争议解决角色担当者的行为更合理化、规范化。”“既是同行业出身,对情况又了解,而且还得到双方当事人信任的仲裁员在不受法律拘束的前提下进行的仲裁,就有可能比法官进行的审判更符合客观实际。”仲裁员谙熟业务,并能恰当的掌控程序,纠纷容易获得妥适而且实际的解决,并且仲裁能够很好地避免司法腐败以及法律本身不完善导致争议解决的不理想。目前世界上许多仲裁机构中都提供按照专业领域分类的仲裁员名册,当事人可以非常容易地按照争议所涉及的专业领域找到专业仲裁员。例如,在美国,专利纠纷当事人如果不能自行商定仲裁员人选,一般就会根据美国仲裁协会的推荐从国家专利仲裁员委员会(National Panel of PatentArbitrators)中挑选仲裁员。这些仲裁员都是专利法领域或者特定技术领域中的专家。④另外,专门性的国际知识产权仲裁机构-WIPO调解与仲裁中心,也按照不同行业和领域建立了详细的专家数据库,收录了全世界1000多名可以担任仲裁员的专家。
总之,仲裁的自主性原则,使得当事人在许多方面具有选择权和决定权,可以对仲裁活动作出自主的安排,也使得当事人各方的利益在程序安排中得到最大程度的体现,可以很好地避免将纠纷提交法院后,当事人“束手无策”所导致的风险及不可预测性。根据美国仲裁协会( American Arbitration Asso-ciation,简称AAA) 2006年所裁决的知识产权案件来看,99%的当事人都在仲裁协议或者仲裁条款中依据个案的情况对相关问题进行了具体约定,包括挑选仲裁员的方法、仲裁员数量和资格,审理地点,是否可以获得临时救济,仲裁程序法或者适用法的选择,证据开示的程度,审理中主要解决的问题,案件的合并审理,救济限制,仲裁程序的时间限制,律师费用补偿,是否要求有理由的仲裁裁决等。2006年1月1日,AAA联合美国专利咨询委员会(NationalPatent Advisory Council)发布了《解决专利争议的补充规则》(Supplementa-ry Rules for the Resolutiono厂Patent Disputes)。该规则为争议当事人及其律师提供了一套如何更好地通过仲裁解决专利争议的程序指引。
其次,根据部分国家仲裁立法,当事人不遵守仲裁庭命令也会受到惩罚,主要手段包括“不利推断”或者“要求当事人赔偿损失”等。仲裁庭要求一方当事人提交相关证据或者对证据采取保全措施时,该方当事人不配合,仲裁庭就可以根据当事人的这一行为做出对其不利的推断或者根据已有的证据做出对其不利的裁决。例如,《WIPO仲裁规则》第56条(d)款规定,“如果一方当事人恶意的违背仲裁规则或者仲裁庭的要求,仲裁庭可以由此做出结论”。《国际律师协会国际商事仲裁证据规则》(IBA Rules on the Taking o厂Evidencein International Arbitration,简称《IBA证据规则》)第9条(5)款和(6)款规定,“如果一方当事人不遵守仲裁庭发布的有关证据的指示命令,那么仲裁庭可以据此做出对其不利的推断”。另外,针对避免灭失或者损害的措施以及旨在争端解决之前维持现状的措施,因为一方当事人不履行此类措施将可能造成额外的费用或者产生严重的损失,仲裁庭可以责令当事人对未遵守命令而造成的额外费用和损失承担赔偿责任。例如,1996年《英国仲裁法》第41条第(7)条(b)项就规定,“如果情况表明有正当理由,可以对其不遵从行为做出不利判断”,第(7)条(d)项规定,“如果认为适当,仲裁庭可以裁决当事人因不遵守相关行为支付一定的仲裁费用”。
专利、商标等知识产权纠纷解决中对证据进行广泛和深入调查的需求与仲裁程序强调迅速和经济的要求存在冲突。以专利为例,由于专利的权利范围界定是建立在专利申请书中的权利请求( claim)基础上,同样一个发明,专利权利请求文字撰写方式和内容决定着获准的专利权大小,由此导致在侵权判断方面必须通过相当充分的证据来证明侵权事实的成立。在专利侵权实践中,专利权利人希望利用丰富的证据调查手段以及完整、详尽的证据披露程序来证明被告的侵权行为,权利人通常试图采取一次主张多项专利受到侵害的策略,一方面造成被告严重侵权的恶意形象,另一方面也试图由此加重被告防御及抗辩的负担。而同样的,被告也需要同样充足的证据来证明不存在侵权,甚至证明专利权的无效或者不能实施。尤其在很多情形下,对手可能拥有最佳的,甚至是唯一的某些证据类型。例如,专利权利人通常需要被指控的侵权人提供相关的文件或者宣誓作证才能证明其存在侵权的故意,而被指控的侵权人一般也需要权利人提供相关证词和文件来说明其“未披露发明的最佳实施方式”(failure to disclose the best mode)或者“存在专利行使的不当行为”(inequitable conduct)的抗辩。类似的,在商标侵权纠纷解决中也需要较为广泛的证据开示程序。因为商标侵权案件的焦点多为是否存在”混淆的可能性”,换言之,是否导致消费者混淆了产品的来源。为了评估消费者是否存在混淆或者混淆的程度,双方当事人都需要提交和充分开示“消费者调查表”的证据来证明消费者的认知程度。同样地,商业秘密的持有者也常常需要证据开示程序来确定其商业秘密被不当利用的程度,而被指控侵犯商业秘密的当事人同样希望通过证据开示来质疑商业秘密的可执行性。因此,一方或者双方当事人都可能将仲裁缺乏详细的证据开示制度视为重大的不利益。
这种观点在某些情形下是成立的,但是仲裁庭“和稀泥”的情况并非普遍存在。例如,在涉及是否颁布禁令或者要求义务人实际履行等问题上,仲裁员只能在“是”与“否”之间进行选择,无法找到中间解决方案。即便在涉及损害赔偿的争议解决中,仲裁员也并不总是寻找一个双方当事人都能接受的数额进行裁决。美国学者S.KeerR.Naimark经过调研指出,“在大多数涉及损害赔偿救济的案件中,仲裁庭要么全部支持权利人的请求,要么全盘否定损害赔偿救济请求,不存在裁决一个妥协数额的情形”。2007年,AAA对国际争议解决中心(International Centre for Dispute Resolution,简称ICDR)在2005年所仲裁的111个商事案件取样调查发现,仅7%的案件是双方平均负担的,而93%的裁决具有明显的胜负之分。虽然这里没有明确有关知识产权仲裁裁决结果的调查,但是也完全没有理由认为知识产权仲裁裁决就存在“和稀泥”的情况。