———上海聚生坊商贸有限公司与广州禾生坊生物科技有限公司、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司侵害商标权纠纷案

【案例要旨】

在电子商务平台经营者已经履行恰当的事先审查义务，且无其他证据证明其知道或者应当知道涉案侵犯知识产权的行为存在时，其对该涉案侵权行为无须承担连带责任。

【案情简介】

２０１１年９月２７日，上海聚生坊商贸有限公司（以下简称聚生坊公司）自案外人广州大秦文化传播发展有限公司处受让取得第７１０７０９６号“禾生坊”注册商标，该商标专用权期限自２０１１年１月１４日至２０２１年１月１日，核定使用商品为第３类“化妆品、成套化妆用具”等。２０１２年１月２１日，经国家商标局核准，聚生坊公司注册取得第９０４３１０９号“ＨＥＳＨＩＤＯ”商标，核定使用商品为第３类“肥皂；洗发液；洁肤乳液；洗面奶；浴液；清洁制剂；化妆品；香水；护肤用化妆剂；牙膏”。

２０１３年７月，聚生坊公司接到消费者投诉，称其在京东商城购买的禾生坊系列化妆品存在质量问题。聚生坊公司经过调查发现，“禾生坊”系列产品提供商为广州禾生坊生物科技有限公司（以下简称禾生坊公司）。禾生坊公司与京东贸易公司签订《京东商城开放平台服务协议》，通过京东平台从事商品销售行为。

通过对比京东商城网站购买的侵权实物发现：一、在红石榴焕颜亮白精华液、红石榴焕颜亮白乳液、红石榴焕颜亮白皙肤水、红石榴焕颜亮白洁面乳、修颜清爽ＢＢ隔离乳产品的外包装盒正面右侧、背面上方、顶盖以及内包装正面标注有“ＨＥＳＨＩＤＯ”；在外包装盒右侧面下方并排标注有“禾生坊出品”（其中“禾生坊”的字体明显大于“出品”的字体）；在外包装盒背面下方标注有“上海聚生坊商贸有限公司授权”；在内包装背面标注有上下排列的“禾生坊”“ＨＥＳＨＩＤＯ”。二、在薰衣草洋甘菊舒缓凝肤蚕丝面膜、Ｑ１０辅酵素抗氧化嫩肤蚕丝面膜的包装袋正面左上方并排标注有“禾生坊出品”（其中“禾生坊”的字体明显大于“出品”的字体），背面下方标柱有“上海聚生坊商贸有限公司授权”。三、在３Ｄ多肽美白生物纤维面膜、３Ｄ焕颜补水生物纤维面膜的包装袋正面中部标注有“ＨＥＳ-ＨＩＤＯ”，左下方并排标注有“禾生坊出品”（其中“禾生坊”的字体明显大于“出品”的字体）；背面左上方标注有“ＨＥＳＨＩＤＯ”，下方标注有“上海聚生坊商贸有限公司授权”。

【诉辩意见】

原告聚生坊公司诉称：其系注册商标“禾生坊”“ＨＥＳＨＩＤＯ”的专有使用权人，被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）系一家互联网公司，通过京东商城（网址为ｗｗｗ.ｊｄ.ｃｏｍ）进行商品销售。经原告调查，京东公司和禾生坊公司在京东商城共同销售的系争产品系假冒产品。原告认为，其享有的涉案注册商标专有使用权受法律保护，京东商城与禾生坊公司销售侵犯涉案注册商标专用权系争产品的行为，侵害了原告的合法权益，应当承担赔偿原告经济损失的民事责任。

被告京东公司辩称：１.禾生坊公司的法定代表人董朝彦与原告的法定代表人庄晓祥原系夫妻关系，双方各持有原告５０％股权，鉴于董朝彦不会同意原告提起本次诉讼，故本次诉讼并非原告的真实意思表示。２.原告在本案中提供的实物证据，尚不能证实禾生坊公司通过京东商城销售系争产品。３.在庄晓祥和董朝彦结婚之前，董朝彦是“禾生坊”商标的原始持有人，在夫妻关系存续期间也一直都是董朝彦在销售产品，故禾生坊公司销售系争产品的行为早于原告获得商标的行为，属于在先使用。４.京东公司仅是网络平台经营者，其在本案中没有直接销售过系争产品，整个销售环节包括店铺设计、定价、下单、出货、送货、开票，均由禾生坊公司完成，且在购买页面中也已经明确标识了店铺为禾生坊公司。无论是原告，还是消费者，对于货物的实际销售者是禾生坊公司都是明知的，故京东公司并非本案的适格被告。５.京东公司作为网络平台经营者，在禾生坊公司入驻京东商城时已要求其提供了相关证照、资质证书、《品牌授权书》等证明，故京东公司尽到了合理注意义务，且销售系争产品时，董朝彦与庄晓祥仍是夫妻关系，因此京东公司有理由相信，禾生坊公司在京东商城上销售系争产品是经过合法授权的。综上，京东公司请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告禾生坊公司未到庭参加２０１４年７月１５日的庭审。２０１４年２月２２日，禾生坊公司出具由董朝彦签名并盖有公司公章的《情况说明》称，“本人在京东商城销售的化妆品，全部是上海市聚生坊商贸有限公司监制委托生产的合法产品，产品质量均合格出厂，同时广州禾生坊生物科技有限公司使用本案涉及的商标是得到上海聚生坊商贸有限公司的合法授权，有公司授权书为证；在广州禾生坊生物科技有限公司入驻京东商城之时，根据京东商城的要求，也向京东商城提交了合法销售的授权委托书，广州禾生坊生物科技有限公司在京东商城销售禾生坊产品期间，本人仍旧是上海聚生坊商贸有限公司持股５０％的股东”。２０１４年８月８日，被告禾生坊公司法定代表人董朝彦到庭陈述称，禾生坊公司无法提供其向京东公司提供的《品牌授权书》原件。董朝彦同时称，截至当日其未向人民法院主张过聚生坊公司本次诉讼属于无效诉讼。

【法院审理】

本案中各方当事人的主要争议焦点为：本案诉讼是否为原告的真实意思表示；两个被告是否实施了原告所主张的侵权行为，应否承担相应的民事责任。

关于争议焦点一：

原告提交的起诉状、营业执照复印件、法定代表人身份证明书、代理委托书等均盖有聚生坊公司公章，故应当认为确系原告提起了本案诉讼。两被告虽称本案诉讼并非原告的真实意思表示，但没有证据表明董朝彦作为公司股东曾就本案诉讼事宜的异议提请过召开公司股东会或采取其他法律手段，故对于两被告关于本案诉讼并非原告真实意思表示的辩称意见不予采纳。

关于争议焦点二：

首先，关于系争产品是否系被告禾生坊公司通过京东商城销售的问题。原告提供的京东商城网页截图、产品实物、消费者书面证明、发票联、出库单以及被告京东公司提供的《平台服务协议》《京东商城开放平台服务协议》《情况说明》等证据互相印证，可以证明系争产品系被告禾生坊公司通过京东商城销售，被告京东公司虽对此有异议，但未提供相关证据予以证明，故对于京东公司的相关辩称意见，法院不予采纳。

其次，关于被告禾生坊公司销售系争产品的行为是否构成侵权及其应否承担相应民事责任的问题。将被告禾生坊公司销售的系争产品标注的“禾生坊出品”（其中“禾生坊”的字体明显大于“出品”的字体）、“ＨＥＳＨＩＤＯ”以及上下排列的“禾生坊”“ＨＥＳＨＩＤＯ”文字标识与原告第７１０７０９６号“禾生坊”注册商标、第９０４３１０９号“ＨＥＳＨＩＤＯ”注册商标分别进行比对。其中，被控侵权标识“禾生坊出品”中突出显示的“禾生坊”与原告的“禾生坊”注册商标在字形、读音、含义上一致，在视觉上基本无差别，两者构成相同；被控侵权标识“ＨＥＳＨＩＤＯ”除字母“Ｓ”稍有变形外，其余部分均与原告的“ＨＥＳＨＩＤＯ”注册商标一致，以相关公众的一般注意力，易造成混淆和误认，两者构成近似；同理，被控侵权标识上下排列的“禾生坊”“ＨＥＳＨＩＤＯ”与原告的“禾生坊”注册商标、“ＨＥＳＨＩＤＯ”注册商标在视觉上基本无差别，均构成相同。虽然两个被告称系争产品上使用的涉案注册商标得到了原告的合法授权，但两个被告均未提供《品牌授权书》原件，且原告对该授权书复印件的真实性不予认可，故在两个被告未提供其他证据予以印证的情况下，法院对于两个被告的上述辩称意见难以采信。鉴于系争产品上使用的与涉案商标相同或近似的“禾生坊出品”（其中“禾生坊”的字体明显大于“出品”的字体）、“ＨＥＳＨＩＤＯ”以及上下排列的“禾生坊”“ＨＥＳＨＩＤＯ”文字标识并未得到原告的许可，故系争产品系侵害原告涉案注册商标专用权的侵权产品，被告禾生坊公司销售系争产品的行为，侵害了原告对第７１０７０９６号商标“禾生坊”、第９０４３１０９号商标“ＨＥＳＨＩＤＯ”享有的注册商标专用权。鉴于被告禾生坊公司的法定代表人董朝彦系原告的股东，故被告禾生坊公司知道其销售的系争产品上使用的与涉案商标相同或近似的“禾生坊出品”“ＨＥＳＨＩＤＯ”以及上下排列的“禾生坊”“ＨＥＳＨＩＤＯ”文字标识并未得到原告的授权，故应就其上述销售侵犯涉案注册商标专用权商品的侵权行为承担赔偿损失的民事责任。对两个被告关于禾生坊公司销售系争产品早于原告获得注册商标，属于在先使用的辩称意见，因未提供相关证据予以证明，法院不予采纳。

最后，关于被告京东公司是否为系争产品的共同销售者及其应否承担民事责任。其一，原告提供的京东商城网页截图中的店铺标示、订单中的发货人以及发票联标注的开票单位、出库单标注的发货人均为禾生坊公司，故上述证据仅能证明系争产品的销售商系禾生坊公司，而京东公司提供的《平台服务协议》《京东商城开放平台服务协议》等证据可以证明，京东公司向禾生坊公司提供的是电子商务交易平台及相应技术支持的服务。因此，京东公司系网络交易平台服务提供商，并非系争产品的共同销售者。其二，京东公司提交的禾生坊公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程、工商档案机读材料、（２０１３）徐民一（民）初字第１１６２号民事判决书、《情况说明》、《品牌授权书》等证据，足以证明京东公司已经采取了必要的措施，就禾生坊公司的公司状况、系争产品的商标授权情况等进行了形式审查，尽到了合理注意义务，故对于原告要求京东公司承担赔偿责任的主张不予支持。

【案例评析】

司法实务中，对于电子商务平台经营者的责任承担，有两个方面的核心问题：一是电子商务平台经营者实施涉案行为的性质，即其是平台服务提供者，还是商品销售者或者服务提供者；二是在电子商务平台经营者仅仅提供平台服务时，其所要承担的民事责任。

侵权责任法第三十六条第二款规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”第三款规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”其中，第二款是“通知—删除”义务，第三款是过错注意义务。

本案提出的问题是，当电子商务平台经营者被诉侵犯知识产权时，应当如何界定其行为性质以及需要承担的民事侵权责任。法院作为两个问题处理，（１）被告京东公司是否为系争产品的共同销售者；（２）京东公司是否采取了必要的措施，对禾生坊公司的情况进行了审查。

关于问题一，法院认为，根据原告提供的京东商城网页截图中的店铺标示、订单中的发货人、发票联标注的开票单位以及出库单标注的发货人显示，实际销售主体均为禾生坊公司。并且根据京东公司提供的《平台服务协议》《京东商城开放平台服务协议》等证据可以表明，京东公司向禾生坊公司提供的是电子商务交易平台及相应技术支持的服务，不参与实际的商品销售行为。因此，京东公司并未从事系争产品的销售行为。

关于问题二，其实质就在于京东公司是否尽到其过错注意义务。电子商务法第二十七条第一款规定，“电子商务平台经营者应当要求申请进入平台销售第一款商品或者提供服务的经营者提交其身份、地址、联系方式、行政许可等真实信息，进行核验、登记，建立登记档案，并定期核验更新。”在本案中，京东公司为证明其已经尽到了合理的注意义务，提交了被告禾生坊公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、公司章程、工商档案机读材料、《品牌授权书》（复印件）、《情况说明》等。法院认定京东公司已经采取了必要的措施，就禾生坊公司的公司状况、系争产品的商标授权情况等进行了形式审查，尽到了合理注意义务。

当然，电子商务平台经营者的事先审查义务也只是判断其是否已经履行侵权责任法第三十六条第三款①规定的过错注意义务的一个方面。在电子商务平台经营者已经履行恰当的事先审查义务，且无其他在案证据证明其知道或者应当知道涉案侵犯知识产权的行为存在时，其对该涉案侵权行为无须承担连带责任。但是，如果在案证据证明电子商务平台经营者知道或者应当知道涉案侵权行为存在，而未及时采取必要措施，那么，即使其事先针对涉案侵权行为的实施者进行过相应的资质审查，其对该涉案侵权行为仍应承担连带责任。