来源：郑爱珍 北京市安伦律师事务所

摘要：商标权作为一种无形私权利的一种，其权利人理应能够自由处分和收益这一权利。但同时，在我国商标权利人如果想要对其商标获得专有且排他的更为稳固的商标权，则必须要向国家规定的商标注册管理机构提出申请并接受审查后才能获得该项权利。私权利与公权利在商标授权过程中出现的对抗情形该如何平衡是本文的思考初衷。

关键词：商标共存 混淆可能性 意思自治

根据现行的2019年最新修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第三十条规定“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告”。由此可知，在商标授权过程中，原则上，国家知识产权局商标局在审查商标注册申请时，对于在相同或类似商品上申请在后且与第三方既有申请或已注册商标相同或近似的商标注册申请，是会予以驳回的。这一审查规范和标准，主要受到了法定的商标审查期限的制约以及审查过程较为机械固定的模式的限制，更多的是考虑到保护公众利益以及维持较为有序的商标注册申请审查、管理秩序。但这一审查法规和相应的标准，在实践操作中，往往无法顾及不同商标权利主体对各自私有的商标权利的处分的自由。在这一契机下，我国商标注册审查实务发展过程中，共存协议的尝试与采信逐渐被越来越多的商标权利主体以及商标授权管理机构深化认识与尝试，用以适当突破机械的商标授权审查机制，平衡商标权利人处分私有财产权利的自由。不过，截至目前，我国尚未对商标共存协议在商标授权审查中的地位以及适用采信出台明确的法律法规，加以明确公示。笔者想通过本文，尝试对商标共存协议的理论以及在我国适用的发展路径做一个简要梳理和概括，以期总结出一套较为有参考价值的商标共存协议的适用规则，希望能对广大商标权利人、商标代理从业者在处理日后商标授权案件中有一定的启发和帮助。

一、商标共存理论的初现

《商标法》第八条对目前我国能够构成商标的元素做了规定，即包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音，以及前述各要素的组合。尽管可用来构成商标的元素多种多样，但往往当一件商品或一项服务进入市场前后，产品和服务所有人在考虑自家品牌时，会综合考虑产品或服务的自身特点以及市场上已被相关公众广泛接受的品牌特点，从而来进行自有品牌的创设。在这种情况下，相同或类似的商品或服务上的商标设计，难免会出现雷同撞车的情况。加之我国商标注册审查目前还是人工进行的，无法保证审查过程中百密无一疏，两件相同或近似商标都获准注册并日后长期在市场中共存的情况，时有发生。这是商标共存最常见的一种形式，即使是普通消费者，相信也有所耳闻。

世界贸易组织（“World Trademark Organization， 简称WTO”）对“共存商标”下过定义：“不同的市场主体使用相同或近似的商标从事商品销售或服务而不必然影响各自商业活动的情形。”①在商业实践中，不同的两家商标权利人大多也会选择在遇到各自商标已在市场中共存的情况时选择较为平和和可持续发展的方式解决商标权利的冲突，节省不必要的争权开支。彼此通过协商一致的方式签订共存协议是最为有效的方式之一。从目前实践的事实来看，共存协议的签订确实是目前解决商标共存纠纷和克服商标授权过程中在先权利障碍、最终获得商标专用权较为行之有效的手段。空白的。

前文已经提到，商标权因其为私权利的特性而应当允许权利人享有自由处分的权利。该权利便包括了商标权利人自行判断和决定是否愿意让自己的商标同他人商标在市场中共存与相同或类似的商品或服务上的自由。但同时，由于在我国，想要取得商标的专用权，必须要通过向国家规定的商标注册部门，即国家知识产权局商标局提出申请，并经过审查后，才能最终获得权利，在这一过程中，注册审查机构在遵循《商标法》第三十条的规定进行审查时，更多会采用“一刀切”的方法，将构成元素较为相近的在后申请的商标予以驳回，以防止日后多件近似商标付诸使用并各自享有排他专用权后在市场中共存，引起消费者对产品或服务来源的混淆误认，也避免日后因此种商标共存而让市场管理和监督的难度增加。

该如何平衡公权利与私权利，是商标共存协议在实践中最为重要的思考问题。

二、共存与混淆之平衡问题

商标最典型的作用即是让消费者在日常选购商品或服务时，通过其上所呈现的各组成要素的集合对不同商品或服务的来源加以辨别，也就是说，商标的作用是区分商品或服务来源，保障消费者在认牌购买时不会产生来源的混淆或误认，最终选到自己需要的产品或服务。在现行《商标法》及其相关的实施条例中，都并没有把“混淆”明确作为判断商标是否“近似”的标准。目前知道的，只要在最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的司法解释的第9条和第11条提到了“以消费者的‘误认’或‘混淆’作为判断商标是否‘近似’，以及商品是否‘类似’”②。除此之外，具体可行的操作和判断方法，在法律上目前还几乎是

三、共存协议在我国的采信与适用注意

考虑到商标法的立法目的，从公权力的主控地位考虑，保障消费者的利益和生产、经营者的利益都是最为重要的。在商标授权审查过程中，判断申请商标是否违反《商标法》第三十条之规定时，尽管法律没有明文规定，但申请商标是否容易造成相关公众的混淆、误认早已是审查部门最为重要的考量因素。然而，审查流程毕竟是人工且机械的，很难顾及到快速变化的市场发展以及消费者辨别近似商标的能力，对分属于不同商标权利人的近似商标予以授权保护的情况时有发生。引证商标权利人通过出具商标同意函或是与商标注册申请人共同签署商标共存协议，以明确其对系争注册以及将来实际使用的认可，正是引证商标权利人处分其合法权利的方式之一，是有法可依的处分方式。目前在大量的商标注册申请案件中，在后申请的商标权利人遭遇到商标申请被初步的驳回后，会根据自己对商标获得注册的必要性，以及引证商标权利人的情况加以分析和考虑后，提起驳回复审程序，以便延长申请商标的有效存续期间，为自己争取到尽可能长的时间，从而通过和引证商标所有人进行协商以获得同意自家商标注册的同意函。从多年的工作实践和司法审判实务来看，在没有客观证据证明申请人具有主观恶意或申请商标的注册将有损公共利益的情况下，引证商标权利人出具的同意函的行为作为生产、经营者对其合法权益的判断和处分，应当得到尊重和认可。

2016年，最高人民法院作出了关于谷歌公司第11709162号“NEXUS”商标驳回复审行政纠纷的第（2016）最高法行再103号③判决，撤销了商标评审委员会被诉的驳回谷歌公司商标注册申请的驳回决定④、以及没有全面考虑引证商标权利人出具的同意函而做出的错误的一审⑤、二审⑥判决。在最高院的再审判决中，法院提到“……是否容易造成相关公众的混淆、误认是认定申请商标是否违反商标法第二十八条规定时的重要考量因素。……引证商标权利人出具的同意书是本院认定申请商标的注册是否违反商标法第二十八条规定的重要考虑因素……引证商标权利人通过出具同意书，明确对争议商标的注册、使用予以认可，实质上也是引证商标权利人处分其合法权利的方式之一。在该同意书没有损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的情况下，应当予以必要的尊重。……相较于尚不确实是否受到损害的一般消费者的利益，申请商标的注册和使用对于引证商标权利人株式会社岛野的利益的影响更为直接和现实……虽然商标的主要作用在于区分商品或者服务的来源，但除申请商标和引证商标外，包括谷歌公司的企业名称及字号、相关商品特有的包装装潢等其他商业标志也可以一并起到区分来源的作用……综上，综合考虑申请商标与引证商标标志的差异程度、指定使用的商品的关联程度，以及株式会社岛野出具同意书等情形，本院认定申请商标的注册未违反商标法第二十八条的规定”。

由以上判决内容，我们不难总结出司法实践中对于共存协议采信的几个重要考量因素：

1.申请商标与引证商标具有一定程度的差异。这是初步判断商标在共存时混淆可能性大小的最为重要的因素。

2.不同企业的商标获准共存后，是否会产生损害国家利益、社会公共利益或者第三人合法权益的情况。对大多数跨国集团而言，会有一个集团上下各子公司共用的商标标志，以对外彰显所属身份，除了通用的标志之外，各子公司还会在此基础上添加不同的构成元素设计出各自所属领域的产品或服务标志，这种存在内部隶属关系的权利主体在以各自名义进行商标注册保护时，遇到相互引证的在先权利冲突时，由引证商标权利人提供商标注册同意函是最为便捷可行的克服驳回的办法。这种类型的商标共存，即使各自商标中包含有相同的构成要素，在对外面向相关公众时，相同的元素不仅不会导致消费者对产品或服务来源的混淆误认，还会更加便于消费者对品牌承载的产品或服务质量的把握。但反之，如果类似情况发生在完全没有任何隶属关系的两个企业之间，即使引证商标权利人为商标申请人出具了同意函，考虑到核准商标注册及投入使用后极大混淆可能性，会有可能给国家利益、社会公共利益或第三人合法权益带来损害，那么该种共存协议或同意函，就无法得到采信了。