作品处于著作权保护期限内

与诉争商标有关的作品名称和角色名称所在的作品未超过著作权保护期，是作品名称和角色名称构成在先权益的前提要件。一旦超过法律规定的保护期限，权利人对作品所享有的财产性权利就不再受法律保护。同样，权利人对其作品、角色名称的商业性利用也要受到著作权保护期的限制。正如“人猿泰山”案中，法院认为，“超过著作权保护期限的作品进入社会公有领域，能够被社会公众自由使用。社会公众使用的对象既包括作品的内容，也包括作品的名称或作品中的角色名称。”?因此，他人对此类作品的名称和角色名称的使用不侵害他人的在先权益。

作品是否处于著作权保护期内的判断需在某一特定时间点来考察。这一时间点并非审理裁判时，而是诉争商标申请日。只要在诉争商标注册申请时，权利人的作品处于著作权保护期内，即满足该要件。?该诉争商标注册申请日的判定界线是《规定》第18条和第22条文义解释的结果。前者明确了受保护的合法权益的存在时间为“诉争商标申请日之前”；后者继而明确了作品名称、角色名称在先权益的构成要件之一为作品在著作权保护期限内。因而可自然得出须在申请日之前作品处于著作权保护期内的结论。

司法者对该要件的适用，表明其对作品、角色名称商品化权益的著作权派生性权益和商业标识性权益的性质认定更倾向于前者。在商品化权益性质的认识上，有学者主张“商品标志性权益”，也有学者主张其为“非类型化法益”，或者应当专门设立“商品化权益”，还有观点认为，商品化权益兼具著作权衍生性和商业标识性［4］。笔者赞同最后一种观点。因为，当作品名称具有一定知名度时，在受众眼中，就可能既指称特定作品，又直接指向作品出版者、制作者。若权利人未将作品名称注册为商标，则该作品名称可发挥着与未注册商标相同的出处标示功能。此时，名称对应的商品就是作品。“作品要成为商品，除了需要发行外，还应以其上的产权存续为前提。”而作品一旦进入公有领域，其上著作权的大幅削弱就会使得作品本身的商品属性丧失。此时，当对应的商品都不复存在，作品名称、角色名称也就无从发挥未注册商标的功能。从这一角度来看，两类名称商品化权益的著作权派生性是产生商业标识性的前提。因此，在作品名称、角色名称在先权益保护案件中，“作品处于著作权保护期限内”的要件设置合理且必要。［5］

作品名称或角色名称具有较高知名度

《规定》第22条第2款明确，构成在先权益的作品名称和角色名称须具有较高知名度。通过对相关案件的整理可以发现，实践中，法院对两类名称知名度的认定包括两个方面。

1 作品的传播和声誉状况

①对文字作品知名度的认定，包括但不限于出版时间、出版地区、出版者数量、出版次数、版本语言以及获奖数量。例如，“铁臂阿童木”“阿童木”案中，法院依据《铁臂阿童木》漫画书及动画片自1980年开始引进我国大陆地区，且曾在中央电视台少儿频道播出等事实，认定作品具有较高知名度。?在“三生三世十里桃花”案中，法院认为，小说作品《三生三世十里桃花》图书已由不同出版社多次出版，并在其他国家和地区发行泰文等外文版本。因此，该小说作品名称已为相关公众了解，具有较高知名度。而小说《斗罗大陆》的较高知名度通过权利人提供的相关机构证明及获奖证书等证据加以认定。?

②对影视作品知名度的认定，包括播放时间、播放范围、传播者数量、获奖情况等要素。如“大头儿子和小头爸爸”案中，法院认为，两版《大头儿子和小头爸爸》经过长时间、广范围的持续播放，使得其动画名称“大头儿子和小头爸爸”及其中的“大头儿子”等三个人物形象名称在中国大陆地区具有较高知名度和识别力。“冰雪奇缘”案和“小羊肖恩”案也是相同的认定思路。“围裙妈妈”案中，法院则根据《大头儿子和小头爸爸》小说和动画片的获奖数量、颁奖主体、奖项名称等事实，认定《大头儿子和小头爸爸》文字作品及动画片中的三个人物名称亦已为相关公众所熟悉。

③对计算机软件知名度的认定，多考虑发行和宣传的地区及力度。如“英雄联盟”案中，法院依据利奥游戏公司提供的大量宣传、推广资料等证据，认定该游戏软件名称在相关公众中享有较高知名度。而在“火凤燎原”案中，法院以《火凤燎原》漫画和游戏仅在台湾地区、香港特别行政区等地进行发行与宣传，而在大陆地区未实际出版为由，认定“火凤燎原”作品名称在中国大陆地区不具有较高知名度，最终否定作品名称在先权益的构成。这一知名度地域范围的要求与未注册驰名商标保护中对“驰名”的要求相一致，即全国范围内而非一定地域范围内的较高知名度。因为，“只有要求其具有全国范围内的知名度，才能在权益载体与商品结合之后，迅速形成商誉并与产品之间形成对应关系。”［6］从而体现对作品名称和角色名称在先权益保护的本质是对其上承载的商誉的保护。

2 作品名称、角色名称与作品之间的指向性。作品具有较高知名度并不必然推导出作品名称和角色名称的较高知名度。因此，需要通过作品名称或角色名称与作品之间具有的明确指向性，完成该构成要件的判定。例如，在“阿童木”案中，法院通过各项证据，认定“阿童木”已与《铁臂阿童木》的作品名称及角色名称建立起唯一对应关系，从而得出“阿童木”作为作品名称和角色名称具有较高知名度的结论。“围裙妈妈”案二审亦是如此。

对作品名称和角色名称知名度的判断是对两类名称商品化权益保护客体理论的实践。当前人民法院对该要件的认定，尚不足以划定合理的保护客体的范围。比如，余华的小说《活着》在相关公众中具有较高知名度。但是，“活着”因其本身的含义而属于日常生活词汇，当其作为商标出现在商品或服务上时，消费者很难仅将其与余华创作的该部小说相联系。因此，对知名度的判断还需有“稳定对应关系”加以限定。《规定》第20、21条对自然人笔名、艺名、译名和企业名称简称的保护除知名度外，还规定了“稳定对应关系”标准。本文认为，该标准也同样适用于对作品名称和角色名称权益的保护。即《规定》第22条第2款中“较高知名度”要件应当被理解为：“作品名称指示的作品来源于某一著作权人这一稳定对应关系已经在相关公众的认知中建立起来。”［7］这种“稳定对应关系”表明两类名称具有较高知名度的同时，也具有商标意义上的“显著性”，与商品标志性权益的性质和后续“混淆误认”要件的认定相契合。

容易导致相关公众误认为诉争商标经过作品权利人的许可或者与作品权利人存在特定联系

相关公众对诉争商标核定使用的商品或服务的来源认知混淆，是作品名称和角色名称在先权益构成的结果要件。由于其不易被直接观察证明，所以对该要件的认定需要以相对客观的原因要件的认定为核心，包括诉争商标与作品名称、角色名称的近似程度，以及诉争商标核定使用的商品或服务是否落入作品及其衍生品的覆盖范围。

1 诉争商标与作品名称、角色名称的近似程度。从《规定》第22条第2款的字面角度理解，“将其作为商标使用在相关商品上”是指在相关商品（或服务）上使用与作品名称、角色名称相同的商标。但从司法实践来看，诉争商标与作品名称、角色名称的联系不仅包括“相同”，也包括“近似”。在“英雄联盟”案中，诉争商标为“LEAGUEofLEGENDS”，与英雄联盟游戏软件的英文名称“LEAGUEOFLEGENDS”仅有个别英文字母大小写差异之别。法院由此认定构成作品名称在先权益。“葫芦娃一家人”案中，法院亦认为，“一家人”与《葫芦娃》动画片“体现一家人之间的友情与关爱的故事”的主题相吻合，从而认定“葫芦娃一家人”与“葫芦娃”角色名称构成近似。

2 诉争商标核定使用的商品或者服务与作品及其衍生商品或服务的类似程度。对于何种情形属于“诉争商标核定使用的商品或服务落入作品及其衍生品的覆盖范围”的问题，可以通过对审判实践中的个案认定进行归纳总结从而得出一般性结论。例如，可下载的计算机（应用）软件、程序等商品与网络商业环境下小说衍生品的覆盖范围关联密切；靴、运动靴、运动鞋类，裤子、上衣、裙子类，服装类商品属于日常生活必需品，分别落入动画作品，游戏软件和电影作品及其衍生商品的保护范围；餐具、指甲刀等商品是动画作品出品单位开拓相关衍生品的通常选择之一，因而属于动画作品衍生品的所处领域；开设以动画、动漫、童话故事名称、角色名称为设计风格的主题餐厅已成为相关公众认可的商业模式，因此餐厅、餐馆等服务属于动画作品衍生服务的覆盖范围；防冻剂、引擎冷却剂、发动机油、润滑油等商品与影视作品《变形金刚》的主角——汽车机器人相关的发动机、汽车动力系统等关联性强，容易使相关公众误认为诉争商标与权利人存在关联。

从反面否定商品或服务落入作品名称和角色名称覆盖范围的，如“天线宝宝”案中，法院认为，空气清新剂、杀虫剂、蚊香、哺乳用垫类商品与权利人在先使用的“TELETUBBIES”或“天线宝宝”角色名称产生的相关权益所承载的内容并不关联，相差较远。因此，对权利人要求在此类商品中给予保护的请求不予支持。

综上，当核准注册的商标与他人作品名称、角色名称相同或近似，且核定使用的商品或服务与作品及其衍生品所处领域相同、类似或具有较大关联时，则落入该作品名称或角色名称的保护范围，推定容易导致相关公众误认为其经过作品权利人的许可或者与作品权利人存在特定联系。这种判定思路与商标侵权的“相似＋混淆可能性”标准有异曲同工之处。而该要件的采用亦表明，实践中对商品化权益的保护参照了对未注册驰名商标的保护范围。