来源：河南科技大学张晓龙

随着我国接受声音这一非可视性标志成为商标注册的构成要素之一，没有得到注册的声音商标的保护问题也随之进入了学者的视野。我国的《反不正当竞争法》第5 条第2 款与《商标法》第13 条第2 款⑦和第32 条⑧共同构成了我国对于未注册商标的保护体系，已经得到了学界的普遍认可。从当前对于商标所建立的保护体系的角度出发，对于未注册商标的保护主要是在反不正当竞争法的层面完成的，以是否构成混淆作为构成侵权的条件。然而细究《反不正当竞争法》第5条第2款的规定，其所涉及的未注册的商标的构成要素仅仅包括“知名商品特有的名称、包装、装潢”。

在国家工商管理总局1995 年颁布的《中华人民共和国国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》中对于名称、包装和装潢进行了明确的界定，其不仅要求名称、包装和装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征，并且特别规定装潢，指为区别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。

在2016 年国务院法制办上报的《反不正当竞争法》（送审稿）中，对于第5 条的规定进行了修改，明确不得利用商业标识实施市场混淆行为。其中在该条第5款对于商业标识的范围界定依旧延续了对于可视性的要求：“商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”以上这些规定主要是因为我国对于商标的构成要素还是以传统的可视性标志为主，非可视性标志并没有被我国商标法所承认造成的。随着我国已经将商标的构成要素从可视性向非可视性的扩展，尤其是作为首个非可视性构成要素的声音也可以作为商标进行保护的现在，反不正当竞争法如果依旧坚守可视性作为未注册商标保护的条件就会使得未注册的声音商标无法得到保护。