来源：电子知识产权

作者：张慧霞 杜思思

有学者认为，要对“商标使用”进行差异化理解和适用，取得和维持中的使用取决于“消费者将某标志作为识别商品来源的实际效果”，是一种客观的事实判断，颇有点结果主义的意味；侵权中的使用则受商标保护政策强弱的影响，越强的商标保护政策越需要规制更多与商标有关的生产经营形态。37其实与商标取得或维持相比，在侵权语境中，商标使用并不需要解决被告的使用是否在消费者心目中获得品牌意义的问题。即如果被告在欺骗性的产品广告中使用了商标，即使从未运送过带有商标的产品，这种使用也会在来源或者从属上混淆消费者，从而构成侵权。而且，依据法律解释，商标使用在商标法中不同语境下出现，并不要求其具有完全一致的含义。38因此，不同语境下商标使用的认定要件难以避免有其差异性。

1.商业贴附之“物理贴附”与“观念贴附”

对于商标使用的客观行为“贴附”前面已有论述，本文分为“物理贴附”和“观念贴附”。虽说前面进行求同后会发现，不管何种语境下的商标使用，都离不开客观行为——贴附，但是具体以何种方式的贴附，取得、维持语境下的使用和侵权语境下的使用是存在明显差别的，各有侧重性。

（1）取得、维持语境下39商业贴附之“物理贴附”

商标权的取得、维持都是需要权利人进行商标使用，真正发挥商标的识别功能的，这便需要把商标与商品或服务进行实实在在的结合，并在市场上流通，处于消费者可接触的状态。正如在“无印良品”案中法院所认为的，取得、维持中的使用更需要强调此种使用是否发挥了商标的基本功能（识别性），商标只有在商品的流通环节中才能真正发挥其识别功能。40总之，无论是“商标和商品的结合”，还是“要处于市场流通中”，其前提都要求使用人必须进行最基本的物理贴附行为。其实这也可以在美国商标法中得到佐证，美国《兰哈姆法》第45条规定，商标权取得中的使用，主要强调“附着”之要求，即商标需要和商品或服务的实际结合，41这就指物理贴附。

（2）侵权语境下商业贴附之“物理贴附”或“观念贴附”

传统侵权涉及的商标使用方式，大多都是物理贴附，比如侵权人一般都是直接在自己生产的商品或提供的服务上贴附商标权人的商标，此种方式易于辨认，也是最为传统的侵权方式。如今，时代变迁，科技发展，网络普遍，使用人使用他人商标往往更具时代特点，更难辨认，法律也更难规制。尤其在侵权语境下，使用人使用商标的方式更加多样化以及更具新颖性，很多使用人不会直接采用物理贴附这么明目张胆愚蠢的侵权方式，则观念贴附往往更加泛化，此种方式具有隐含性、不易被确认，法律尚无明文规定，也存有争议，所以，此种操作往往成为使用人的首选方式。申言之，在观念贴附中，使用人贴附了他人商标的知名性，至于是否构成侵权语境下的商标使用，还需判断使用人是否具有“来源识别”之意图。

2.商标使用结果之“已有识别性”与“识别可能性”

其实，结合前面对商标使用条文的梳理，两类型商标使用的客观差异已不言而喻：取得、维持中的商标使用强调事实上的使用结果“已有识别性”，即消费者已经可通过该商标进行商品来源的区分；侵权中的商标使用则无须考虑使用的客观效果，只需具有“识别可能性”即可，且往往构成商标使用行为后，在客观上就具有了被识别的可能性。即不同使用条款有不同的制度目的，故侧重的使用结果也具有差异性。

（1）取得、维持语境下商标使用结果之“已有识别性”

前已述及，我国采取商标权注册制，存在种种缺陷，且是与生俱来的，商标注册取得制度在某种程度上是以效率换公平，不符合商标的本质要求和商标法背后的价值取向。商标权的真正产生是因为商标使用，而注册取得模式，直接以国家审核和批准通过注册，强行将公有符号划归私有领域，赋予申请人商标专有权，这个过程排除了“商标使用”这一创造商标价值的事实劳动，因此缺乏了权利来源的正当性。但“任何制度都不是完美无缺的，注册取得制度虽然存在易于诱发抢注等问题，但在贸易全球化的背景之下，在实现市场经济所追求的安全和效率两个重要的价值目标方面，注册取得较使用取得具有比较优势。”42所以，在采用注册制模式的背景下，就须合理纳入商标使用的相关规定，用商标使用之善限制注册原则之恶。43其实在实践中，注册制国家一般都会融入较多的“商标使用”条款来修正和弥补注册原则的先天不足，比如前面已经述及的商标的获得显著性（第二含义）、对在先使用人的保护、对未注册驰名商标的保护等此类条款。从长远来说，德国模式，即注册与使用并存的混合模式，代表了商标取得模式融合的大趋势，44这对我国未来发展方向来讲，未尝不是一个好的选择。

因此，在打击恶意抢注、商标囤积，弥补注册制先天缺陷之目的下，商标权取得、维持语境下的商标使用就极为强调商标的真正使用，需要权利人在市场上进行商标与商品的实际结合（物理贴附），做到公开的、具有来源识别效果的使用。如我国台湾地区所谓“商标法”所规定的“营销于市”，45美国《兰哈姆法》所规定的“在通常经营中真实使用商标，而不仅仅是为保持商标权利进行使用”，46以及《欧盟商标条例》所规定的“如果在注册后的五年内，商标所有人没有将欧盟商标在欧盟内真实使用于注册的商品或服务上，或者连续五年停止使用的，欧盟商标应受本条例规定的制裁”47等，都强调商标的真正使用，让相关公众能实际接触。

可实践中如何去判断该类型的使用呢？这便需要考察使用的实际结果，也即是否可以让消费者区分商品的来源，是否在事实上已经具有了识别性。在我国实行商标注册取得背景下，对固有显著性的商标直接推定其具有识别性，《商标法》第9条“便于识别”的规定便是对具有固有显著性的商标产生的固有识别性的推定。但即便如此，如果该商标三年内未实际使用，未在市场上获得真正的识别性，他人亦有权申请撤销。对于本身没有显著性的商标，更需要使用获得显著性以后才能获得注册，自是不言而喻的事情。进一步讲，商标权维持中的“商标使用”必须达到能够让需要者识别商品（服务）来源的程度，才符合注册商标撤销制度中商标使用的要求，48否则，用商标使用规制注册制度缺陷的立法目的形如虚设。另外，从举证责任的角度讲，除了固有显著性可以推定固有识别性存在以外，经过使用而产生的“已有识别性”需要商标使用人举证证明。在本文第二部分对商标使用条文进行梳理中，在对第11条“经过使用取得显著特征，并便于识别的”，第32条“在先使用有一定影响”，第13条“驰名商标”等进行分析时，亦发现此语境下进行的商标使用，都是最为严格意义上的使用，不仅要求使用行为，也要求使用的实际结果“已有识别性”，而这些条款中的“使用行为”和“已有识别性”都需要当事人举证证明。

（2）侵权语境下商标使用结果之“识别可能性”

在讨论侵权意义上的商标使用问题之前，需要再次强调前面已经提到过的问题，商标侵权之规定，对于商标权人而言即是对商标的保护，而保护商标的实质是保护背后存在的商誉。这对我们理解侵权中商标使用问题有着独到的作用。

商誉（good will），在商标法领域是经常提及的概念。商誉是经营者经过长期累积所形成的商业信誉，也是对经营者及其提供的商品或者服务的综合社会评价，是一种无形资产。49 美国的霍姆斯法官认为，商标只是在保护其商誉的范围内授予禁止他人使用的权利。50美国麦卡锡教授也认为，商标是商誉的象征，它俩如影相随，非死亡不能分离。商标不过是商誉的影子，商誉才是保护的真正实体。51因此，保护商标其实是保护商标背后隐含的商誉，拥有商誉，会获得消费者明显的青睐，让其产生消费信赖，这是商标权人在市场上具有的核心竞争力。根据已有的立法实践，会发现商誉保护的重要性在一些国家中的商标法里已经受到了明确的认可。比如在《日本商标法》《韩国商标法》和我国《商标法》中都在类似于“立法宗旨”的总括性条款，明确规定了把保护商标权人的商誉作为重要的立法宗旨。52

因此，在厘清这个问题后，我们再来讨论商标侵权中的商标使用问题，就较为容易了。根据上段所论述的，商标保护实质在于保护背后的商誉，而商誉具有无形性、价值性和易受侵害性。在实践中，使用人非法使用他人商标，目的就在于想引起消费者的混淆，利用他人已有的商标商誉，获取竞争优势，不正当赢得潜在的商业利益。研究我国已有的商标侵权规定，可发现商标侵权构成要件为：第一，商标使用行为；第二，混淆可能性。由此可知，他人进行商标使用主要目的是想引起混淆，而这混淆不需要实际发生，只要有混淆的可能，侵权人的目的就达到。所以，商标侵权的判定标准是消费者混淆的可能性结果，与此相对应的，商标侵权中的商标使用也应解释为“识别来源的可能”，并不要求事实上让相关公众可以识别商品来源。53而满足《商标法》第48条下商标使用，使用人具有“识别来源的意图”，该使用行为自然会产生“识别可能性”的结果，故对于商标使用层面而言，侵权语境下的商标使用只需满足《商标法》第48条规定的商标使用行为的构成要件即可，“识别可能性”并不需要当事人举证证明；而对于侵权判定层面而言，其规制核心的是非法使用人对他人商标商誉攀附的故意，“搭便车”的故意，以及规制的结果侧重点在于混淆的可能。这在美国商标法中也可得到佐证，《兰哈姆法》中，在规定侵权判定中的商标使用时，侧重点在于“可能引起混淆，误认或者欺骗”。54