来源：电子知识产权

作者：张慧霞 杜思思

《商标法》第48条是统领全法的商标使用条款，其是所有类型商标使用均需具备的基本构成要件。此条也是立法对商标使用行为的概念厘定，关于此点，已有不少学者进行过解读。例如，有学者认为第48条前半部分指向物理意义上的使用，即将商标用于商业活动中，类似于美国的“商业性使用”，后半部分为法律意义上的商标性使用，即“用于识别商品来源的行为”，第48条前半部分只是要求“商业性使用”，范围很宽，在解释上可得出商标在任何商业活动中的使用都将落入其范畴，真正起到界定作用的是后半部分，即《商标法》将商标使用行为限定为 “商标性使用”，也就是商标法意义上的来源指示性使用。16

对第48条进行文义解释可发现，其从客观行为与主观意图两个方面界定了商标使用行为的构成要件。而更具实操性的理解，可认为第48条规定了其构成要件应具备“商业贴附行为”和“来源识别意图”。

首先，“将商标用于商品、商品包装或者容器”的客观行为是“物理贴附”，此为最传统的商标使用方式，指商标和商品或服务的实际结合；“将商标用于商品交易文书上、广告宣传、展览”的客观行为也是“物理贴附”，指商标和商品或服务的图片文字等结合；而如今互联网、电子商务的空前发展，产生了新的贴附方式，即观念贴附。17此种行为，简单来讲，行为人只要不是使用商标标识的“第一含义”（典型的如描述性使用），行为人使用该标识就是为了其“第二含义”（即商标意义层面），且意图建立商标与商品之间的某种联系，就构成观念贴附。第48条中 “其他商业活动”作为兜底性规定，应对其进行扩大解释，即除了传统物理贴附涉及的商业活动，如今还有新兴观念贴附涉及的商业活动。两者具体形式有差异，但本质并无区别。所以，商标贴附可分为“物理贴附”和“观念贴附”。申言之，物理贴附，指实实在在的贴附，强调商标和商品的结合，是具象的和我们可以触碰到的或者可以直观感受的；观念贴附，没有商标和商品直接结合的形式，但使用人在标识“第二含义”层面上使用商标，意图建立商标和商品的某种联系。比如指示性使用、关键词广告等。

其次，“用于识别商品来源的行为”中，“用于”指目的或意图，“识别商品来源”指“来源识别或来源指示性”，即指使用人除进行基础的商标贴附外，还需要有“来源识别”的主观意图来进行商标贴附。所以“用于识别商品来源”即指“来源识别”之主观意图，且进行商标使用的大前提即指在商业活动中，这无争议。

因此，商标使用行为的构成要件为：（1）商业贴附行为；（2）来源识别意图。