来源：电子知识产权

作者：张慧霞 杜思思

近些年来，随着网络科学技术、电子商务普及、全球贸易形式的不断发展，商标使用的方式更加多元化，新型商标使用问题是顺应全球互联网发展、贸易方式多样化的必然结果，诸如关键词推广、涉外贴牌加工、指示性使用等已是其中争论纷杂的热点论题。关于涉外贴牌加工，最高院波浪式的判决1倾向,导致理论与实务界对其是否构成商标使用，是否侵权的争议从未停止；而在商标取得、维持领域中的撤三案件，2抢注他人先使用有一定影响商标的案件中，3涉外贴牌加工是否构成商标使用，仍有不少争议。关于互联网中的新型商标使用，由于现如今越来越多消费者在互联网服务商的帮助下，通常只在网上进行识别、研究和购买商品，便产生了这类问题。4互联网商标使用包括显性使用和隐性使用，显性使用诸如在推广标题、信息、链接中直接体现了商标文字符号，这构成商标使用没有争议，争议较大的是隐性使用，典型有关键词推广5 、元标签使用6。比如关键词推广，实践中争议焦点主要涉及到是否构成商标使用。7在上述这些争议的焦点中，实质都绕不开商标使用问题，而厘清商标使用，便会为解决这些问题提供可行的路径。

考察我国的立法实践，又会发现我国立法采取商标权注册取得模式，忽视了商标的实际使用。而商标的真正价值源于商标使用行为，而非商标注册行为。洛克在《政府论》中提出：只要一个人使任何东西脱离了自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面加入了他自己所有的某些东西，因而使其成为他的财产，从而排斥了其他的共同权利。8按照其观点，公有领域的财产成为私人领域所有，是因为私有财产上凝聚了个人劳动，这些“个人劳动”所创造的“个人价值”，当属“个人所有”。同理，商标法中的“劳动”就指“商标使用”，即通过使用让消费者接触、熟知，进而在心中逐渐建立起商标与商品的对应关系,形成消费依赖，获得良好印象，然后在此过程中商标权人逐渐获得商誉。商标法通说认为，商标权保护的不是商标标识本身，而是商标背后所隐含的商誉，9其原因就在于此。因此商标权保护核心在于商誉，而商誉只能通过行为人实际的不断使用，逐渐积累。商标注册制，使得申请人通过程序上的注册直接获得商标权，利益的获取与成本的付出差量巨大，违背了劳动创造价值的自然法理。因此，我国采用商标注册制虽拥有了便宜与快捷，却牺牲了事实上的公平，引发了实践中越发严重的恶意抢注、商标囤积等非正常现象，不仅浪费社会资源，还使得真正想注册使用商标的人面临“一标难求”的困境。

概言之，“商标功能与商标使用是影响商标法律制度发展的两条主线，功能是暗线，使用是明线。”10纷繁复杂、与时俱进的商标使用方式；注而不用、恶意抢注的商标注册现状，为司法实践的认定、法律法规的适用带来不小挑战。而通过法律解释，类型化研究，分类厘清商标使用的本质和构成要件，以及借鉴国外已有的做法，会为我们解决这些难题提供关键的思路，最终达到以不变应万变的结果。掌握事物本质，万般皆为透明，而要想寻求最具适用意义和可操作性的商标使用理解，就需回归现行立法条文，依据解释论方法，进行体系化思维。我们需要用辩证的方法，研究不同主体、不同阶段商标使用的共性与特性，求同存异，思考不同类型下商标使用在什么时候应达成一致，而在具体适用时又分别当有何种判定规则，从而尽可能得出比较一致的结论，从而实现适用法律的科学性和司法裁判的公正性，同时为人们的行为提供合理的预判与指导。