来源：知识产权报

作者：张耕 黄国赛

所谓假冒即是一般所称的“双相同侵权”，而仿冒则是指“非双相同侵权”。如何认定商标“相同”，在学理上曾有一定分歧：狭义说认为，相同商标是指在文字、图形、色彩或其组合等方面与他人注册商标完全相同的商标；28广义说则认为，相同商标是指在文字、图形、色彩或其组合等方面与他人注册商标在视觉上无差别或差别细微的商标。29目前来看，广义说已成为主流，一些曾经持狭义说的学者也逐渐转向广义说的立场。30将相同理解为基本相同而非完全相同，主要是为了防止行为人通过对商标稍加改动而逃脱法律的制裁，具有一定的实用主义倾向。31但是，基本一词是对程度的描述，基本相同本质上并非相同，而是一种程度很高的相似。要区分假冒与仿冒，还必须明确基本相同与相似之间的界限。

就规范本身来看，民法与刑法根据各自的功能对其所规制的行为作出相应取舍，已经清晰地展现了立法者的意图，即刑法只是打击假冒注册商标的行为，对于仿冒行为则不予打击。尽管实践中普遍采用广义说，但不同解释部门的理解也有差异。这种差异表现为，在对基本相同进行判断时，是否采用“误导公众”标准。在民事司法解释中，商标相同表现为“在视觉上基本无差别”，32只有对“非双相同”的判定才需要考虑是否对公众产生误导。国家知识产权局于2020年6月17日发布的《商标侵权判定标准》中也将相同商标解释为“与注册商标在视觉效果或听觉感知上基本无差别的商标”。33然而刑事司法解释却在相同的判定中增加了误导公众标准。34同一种商品不仅包括名称相同的商品，而且也包括名称不同但相关公众认为是同一种事物的商品。相同商标不仅指外观上完全一致的商标，也包括视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。35这一标准在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》中也得到了延续。该司法解释的征求意见稿与同日公布的《商标侵权判定标准》在“相同商标”判定的其他因素方面几乎完全一致，唯独增加了误导公众标准，可见其特殊性。36对比民刑司法解释可以发现，“基本无差别”强调的是所对比对象在客观上的一致表现，是对完全相同的变通。而“误导公众”则强调的是因对象客观表现所导致的结果。

事实上，在对相同的判定中强调误导公众的结果并无必要。从哲学的角度看，世界上并不存在完全相同的事物，“相同”只是一个相对概念。因而，对“相同商标”的判断必然具有认识上的主观性。但从法的角度看，对某一项法律标准的认识不能因主体的变化而变化，否则人们将因无法沟通一致而失去订立信约37的可能，法律便失去了合法性。因此必须通过认识主体间性来确定一个“他者”视角，“以另一种方式同主体的天然自由保持距离”。38在商标领域，这个“他者”便是相关公众。在哈贝马斯看来，法的合法性来源于参与者之间的商谈。39在假冒行为的判定中，“相同”之标准应当是参与者——商标注册人与商标使用人商谈的结果。此时，最有说服力的视角，便是具有一般判断能力的普通消费者视角。即使商标在图案、颜色、笔画等方面存在细微差别，或者商品在名称上有所差别，但只要这些差别无法被消费者有效识别，便应当认为商标或商品满足相同或同一的条件。可见，相关公众视角必然内含于商标、商品和服务的对比判断之中，而商标的基本相同，意味着一般公众无法识别两个商标之间的差别，这就已经属于误导的情形，而司法解释再增加误导公众的限定条件便多此一举。

相反，过分强调对公众的误导反而会模糊基本相同与近似的界限。通过对结果的强调，误导公众标准与判断非双相同侵权的混淆可能性标准已经极为接近，以至于有学者认为，误导公众标准的确立已经在实质上扩张了假冒注册商标犯罪的行为方式。40从语言学的角度看，“误导公众”与商标侵权中的“导致混淆”在所指上的确产生了极大的重合，其内容已经超出了同种商品与相同商标作为专有名词被固定的说明性含义，41进入了类似商品与近似商标的意义范畴。但事实上，不同于判断仿冒的“混淆可能性”标准，在假冒行为的判定中，应当采用“混淆必然性”标准。混淆可能性标准意味着行为人的商标使用行为只要有可能导致混淆，即落入商标禁止权的范围。而刑法中的“足以对公众产生误导”是一种超越混淆可能性的更深程度，已经达到了必然性的要求。只不过这种必然性是在主体间性的视角下判定的，此时刑法所关注的是作为判断主体的相关公众能够普遍得出的“一致结论”，而非仅仅可能得出的结论。这种必然性与可能性之间的差别正是假冒行为与仿冒行为的差别。正因如此，欧盟商标指令、商标规则与德国商标法都给予商标注册人禁止第三方在相同产品上使用相同商标的绝对权利。42可以理解为当行为人已经实施了如此精确的复制，混淆已经成为一种必然。因此，刑法上以相关公众作为判断主体并非为了确定混淆的可能性，而是为了排除不混淆的可能性。判定商标相同应当以视觉或听觉上基本无差别为标准。所谓的基本，即达到若不超出普通消费者的合理谨慎程度，则无法区分的程度。同样，判定商品或服务相同，也应当以普通消费者的合理认知为基准，达到被普遍认为是能够相互替代的程度才能被认定为相同。