来源：知识产权报

作者：张耕 黄国赛

刑法对社会生活的干预应当适度，在确立其干预范围时，必须考虑刑法介入的必要性、手段的相当性和实际的可执行性。?而在假冒注册商标的民刑交叉问题上，盲目扩大刑事打击范畴，不仅悖离了知识产权的私权本质，而且会导致刑法过多地介入到社会经济生活当中，浪费刑事资源，阻碍知识产品的流通与传播。

第一，打击仿冒行为并非必须借助刑法。从消解仿冒行为产生的原因来分析，刑法并非解决仿冒问题的“最优解”。经营者仿冒他人商标和商品的直接动因是对利益最大化的追求，在先的商标注册人通过使用商标积累了商誉，产生了正外部性，而后来者企图在不支付任何成本的情况下利用他人商誉。对这种行为法律的确应当给予负面评价，但并非必须借助刑法。在某些情况下，仿冒行为的产生也有一定制度上的原因。商标权利边界的模糊性使得后来者即便履行了合理的注意义务，依然有可能使用与在先注册商标相同或类似商标，这部分使用者显然不具有刑事可罚性。就避免仿冒行为所产生的恶果而言，也并非不得不动用刑事手段。商标权人的主要诉求在于经济利益，民事诉讼将会使权利人得到更充分的救济。现实中权利人甚至担心提起刑事诉讼后，侵害人被判处自由刑，进而其经济损失难以弥补。?事实上，通过侵权责任规制仿冒行为要比刑事责任更有效率。刑事责任必须满足主观要件，相比于假冒，仿冒行为人的主观方面证明难度更大。而商标侵权行为则不以主观过错为要件，只要行为人实施了为商标法所禁止的商标侵权行为，便构成侵权。一般认为，行为人的主观过错只是损害赔偿责任的构成要件并非侵权行为的构成要件。而近期这一观点又有了新发展，美国最高法院在2020年4月宣判的Romag v.Fossil案中明确，商标侵权的损害赔偿责任也应适用无过错责任原则，行为人的主观心态只是确定赔偿数额的其中一个考量因素。?显然，要打击仿冒等商标侵权行为，加大民事赔偿力度效果更佳。

第二，如果将仿冒行为纳入犯罪，会造成对符号公共领域的严重压缩。在商标法中，平衡商标权人与竞争性厂商之间的利益是利益平衡原则的重要内容。商标法通过注册制度使符号从公共领域中脱离出来，成为注册人可独占使用的财产。根据洛克的财产权理论，个人可以通过自身劳动从人类共有物中取得其能够利用的部分作为财产，但前提是将足够多且同样好的东西留给其他人共有。?基于这种理念，商标注册制度确立了分类注册原则。因此，可以说在商标申请环节，法律预设了消费者有足够的信息处理能力，能够区分不同类别上的相同商标与同一类别上的不同商标。这种对消费者理性的预设高于侵权判定中的消费者理性，其目的就是为了保证公众（主要是其他生产经营者）对符号的使用自由。诚然，这种自由可能会与注册人的财产利益发生冲突，但应当明确，二者的冲突并不是必然的。只有当冲突发生时，法律才需要介入，并最终划定权利边界。作为一种事前管理手段，商标分类申请原则已经在一定程度上预设了其他市场主体在不同类商品或服务上使用相同商标和在同类商品或服务上使用不同商标的自由（附带防止混淆的义务），这种自由理应得到刑法的尊重。对竞争性经营者而言，使用具有一定相似性的商标固然会产生侵权风险，但这种风险是可接受的，而且完全可以通过后续使用，使自己的商标区别于在先注册的商标而避免混淆。可这种风险一旦上升至遭受刑事制裁的程度，刑罚的威慑性会迫使一般理性人尽可能地避开与已注册商标相近似的设计，这无疑是增加了公众对符号的使用成本，也将使得大量符号资源被浪费。

第三，将商标民事侵权行为作为犯罪进行打击不具有实际可操作性。刑法在确立其干预范围时，还必须要考虑刑法的实效性，避免纸上的法律与生活中的法律相分离。刑法作为一种裁判规范，要求立法者必须充分考虑刑事司法的承受能力。如果盲目地模仿国外，大面积地实行犯罪化，反而会导致刑法规范被弃置不用。27首先，严格执法将使现有执法资源难以承受，而随机执法又必然造成刑法适用的不平等。尽管商标一经注册会在全国范围内产生效力，但商誉的创造和积累仍然受到地域的限制，普通商标只在一定区域内享有声誉。出于成本的考量，权利人往往会对那些实际上对自身市场份额影响不大的商标使用行为采取放任态度，这符合私权自由处分的基本原则。一旦将这些行为纳入刑事打击的范畴，严格执法所带来的高昂成本将是难以估量的。其次，引入“混淆可能性”标准将会给刑事司法实际操作带来极大困惑。混淆可能性的判断具有很强的主观性，不仅在商标使用者之间存在个体差异，即使是具备专业能力的商标审查员和法官也很难做到完全一致。在缺少具体的可参照方法的情况下，刑事执法人员同样也难以对商标仿冒行为是否可能造成混淆作出一致且准确的判断。可想而知，即使刑法增设打击仿冒行为的新罪，司法实践也难以将之落实，最终将导致司法适用不得不违背立法目的。