来源：知识产权杂志

作者：徐明

在探究商标恶意诉讼之本质的问题上，知识产权理论研究与司法裁判的观点总体上可归结为“侵权说”与“不正当竞争说”两类。前者以事实层面的“侵害他人合法权益”要素为延伸，认为商标恶意诉讼是对善意使用人既有或期待的权益之损害，?故在法律适用上仍以一般民事侵权责任的“四要件”为依据。而“不正当竞争说”则指出，商标在内的知识产权恶意诉讼系主体不正当地行使其权利，以达到排除或限制竞争之恶意目的为本质特征，?并明确可依据《反不正当竞争法》等法律规范追究行为人的民事责任。?事实上，在以法律利益救济与法律秩序维护并重的司法规制模式下，此两类对商标恶意诉讼的本质考量均存在缺陷。一方面，侵权或不正当竞争通常需在损害后果产生后方得认定，使得受害人对损害的认知与救济相对滞后，?司法主体亦无法达成事前规制的效用；另一方面，并非一切商标恶意诉讼行为均可归入侵权或不正当竞争之范畴，倘若某一行为人不以获取赔偿为目的，而仅希望通过诉讼形式扰乱被诉方的正常经营秩序或拖延对方的商业决策，其虽不直接造成对方的财产权益损失，但行为本质也必然属于恶意而应受司法规制。

对此，本文建议以事实与价值的二元结构为切入，将商标恶意诉讼的法理本质解释为一类权利滥用。前述已及，商标恶意诉讼行为系违反诚实信用原则而提起诉讼的行为，且在此过程中损害了他人的合法权益。采用侵权或不正当竞争之理解虽能证成他人权益受损，但其仅属于事实层面的该当，而忽视了违反诚实信用原则的价值判断。若给予此类行为以权利滥用的消极评价，在补强这一价值鸿沟的同时，由于侵权或不正当竞争等行为必然以权利滥用为前提，这一消极评价也自然涵盖了对此类事实的认定，故而恰能对商标恶意诉讼的整体进行本质表征。据此可认为，商标恶意诉讼的本质是行为人滥用其固有权利，即违背商标法创设商标权之目的而行使商标权。?基于这一本质与逻辑，规制商标恶意诉讼不应机械地适用侵权构成的四要件，而应从商标立法目的论的角度界定规制对象，当特定诉讼行为违反诚实信用等基本原则时，即可因构成权利滥用而落入商标恶意诉讼的实然范畴。

而沿此逻辑需进以明确的另一议题是，商标恶意诉讼行为是对何类权利的滥用。本文认为，此处之权利滥用应特指商标权请求权的滥用，在此借图1所示的权利演化关系进行阐释。商标侵权诉讼以商标权的存在为前提，无论该商标的取得是基于善意或恶意，权利人至少具有形式上合法的商标专用权，并以此获得当然的商标权请求权，而商标诉讼的过程便是这一请求权向诉权的转化。在此过程中，商标权请求权实质上与权利人所主张的“侵权之债”相对应，而诉权则更多地指向权利人要求侵权人承担的“侵权责任”。当此类本应作为权利救济的诉讼被用以不诚信目的时，恶意诉讼行为人并非要求被诉方承担侵权责任，而更倾向于请求其履行事实上并不真实存在的“侵权之债”。从被诉方的角度来看，其被恶意诉讼行为人要求履行“商标侵权之债”是其遭受恶意诉讼损害的起始原因，而被要求承担“商标侵权责任”则是具体的恶意损失结果，也是其另行提起新诉、寻求损害救济的根本性基础。由此可知，权利滥用在从商标权的绝对权演化为侵权之债的阶段内业已发生，而并非发生在从债跃升至侵权责任之周期内。因此，商标恶意诉讼滥用的权利应为商标权请求权，而非诉权之滥用。图1 商标恶意诉讼行为人的相关权利演化关系

更进一步地，商标恶意诉讼所滥用的应当是权利人的商标救济性请求权，且同时涵盖防止侵害与损害赔偿两项权能。根据温德沙伊德的观点，请求权一方面是一类独立的权利类型，另一方面也是源于一切权利的“强制因素”。?其中，前者系基础性请求权，而后者则为前者受到侵害或有侵害之虞时作为诉权基础之权利，在霍菲尔德权利理论的体系下，这一权利可采“救济性请求权”予以表征，即基于狭义权利形式的救济权。?由于商标恶意诉讼以权利人实现诉权为表现形式，故而其滥用的权利就应是作为诉权基础的救济性请求权，如若滥用的是其他前置性权利，则均难以达到最终之滥诉效果。在此区分视角下，恶意诉讼行为人寻求事实上并不需要的“救济”时，其所主张的请求范围既可包含排除侵害责任，也可包含损害赔偿责任，且二者可兼容。这与我国新颁布《民法典》第179条关于民事责任的类型化规范相一致。而剖析这一请求权滥用之法理本质的意义，即是明确商标权人在恶意诉讼中的请求范围与权利边界，进而为司法规制模式的优化设计提供“定靶”参考。