来源：电子知识产权

作者：许亮

法律用语的精确性和公序良俗原则的开放性一定程度上存在着天然的矛盾，增加了实务审查和司法适用的困难。我国《商标法》第10条第1款第8项的理解和适用在司法实践中主要集中在“其他不良影响”事项的认定。下文试从我国实务和比较法视野总结若干“其他不良影响”的判断规则。

（一）从一般含义出发，将标志置于指定商品或服务的相关市场背景之下

2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条前半段指出，“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。”标志本身或者其构成要素明显违背公序良俗的情况下，该标志无法获得注册，并无太大争议。对标志含义的理解不同，则可能产生不同适用情况。以美国为例，过往实务中对《兰汉姆法》第2条a款“不道德”（immoral）“诽 谤 性”（scandalous）或 者“贬损”（disparage）事项的理解，首先也是审查标志的“通常及普通”之意，41也即一般含义。但《兰汉姆法》并未要求一个标志的粗俗的含义是其唯一相关含义或最相关含义，所以审查员只需通过证明有此粗俗含义即可驳回申请。42换句话说，只要其中一种含义可能存在消极、负面影响即可认定该标志违背公序良俗。这一标准过于严苛，过度割裂了标志本身可能具有的丰富内涵，移植至我国似有不妥。依照美国商标审查程序手册2017年4月版（Trademark Manual of Examining Procedure Apr. 2017）43，如果一个标志通常含义被认为是有“不道德”或“诽谤性”的，那么即使标志也有其他非“不道德”或“诽谤性”之意，也可能会遭到驳回。44这一标准可以最大限度地确保驳回申请的科学性，值得借鉴。对通常含义的理解，则应当以日常生活中的可见材料，比如字典、新闻、书刊杂志等辅以判断。除了标志本身这一重要因素，判断标志是否具有“不良影响”还应当将其置于当代社会背景和指定商品或服务的相关市场背景下考量。某些标志仅以字面含义可能难以认定其具有不良影响，但在特定的背景下使用于指定的商品或服务则会影响公众的情感，或者与社会公认的道德准则相悖。本文开篇提到的涉疫商标“火神山”“雷神山”等，文字取自神话传说，承载良好祈愿和寄托，但一旦被非当地“抗疫”医院关联的申请人注册或使用于某项商品或服务之上，则明显违背社会普遍认同的公共利益和公共秩序，产生消极、负面影响。

（二）以一般社会公众为判断主体

“其他不良影响”作为我国《商标法》第10条第1款第8项的兜底性规定，规制的是违背公序良俗事项的情形。而公序良俗则是以全体社会公众一直认同的道德准则为标准，因此对“其他不良影响”的判断主体理应从社会公众的视角，体现普遍的价值理念。在“MLGB”案中，二审北京市高级人民法院坚持了这一观点，同时认为以“商标指定使用的商品或者服务的相关公众”得出的“判断结论容易‘以偏概全’，不利于对社会公共利益和公共秩序的保护。”45此前，北京市高级人民法院同样在“叫个鸭子”案二审中，认为“按照社会公众的通常理解，并不能从‘叫个鸭子’中解读出超出其字面本身的其他含义，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响”。46但该判决没有得到最高法院再审支持。而在“叫个鸭子”案一审和“Going Down”案一审中，北京知识产权法院则均以“相关公众”为判断主体。47依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，商标法所称“相关公众”，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。通常在认定商标相同或者近似时，以相关公众的一般注意力为标准，但“其他不良影响”波及的范围绝不仅限于这一群体。有学者指出，“对于非相关公众而言，争议商标并未对其造成任何伤害，甚至其无可能会知晓该商标。如果仍以社会公众为范围，则会致使范围过大。”48笔者难以苟同。即使并非与商品或服务相关的主体，同样也应享有判断标志是否“不良”进而是否对自身造成影响的权益。在审核标志时，这一部分公众可能并未觉察标志背后的“不良影响”甚至并不知晓该商标，但这不代表可以忽略这一部分公众作为“社会公众”的一部分所具有的对公序良俗的潜在判断力。再以美国为例，“Matal v.Tam”案49和“Iancu v. Brunetti”案50之前，《兰汉姆法》中“不道德”事项的审查以一般社会公众（substantial composite of the general public）视角来判断，51但对“贬损”事项则根据涉及利益是否为商业性质选择以具备常识的理性人（reasonable person of ordinary sensibilities）或群体广泛成员（substantial composite of the referenced group）为判断主体。52可见，美国实务中仅在标志存在“贬损”意涵且涉及非商业性质时以所涉群体成员为判断主体。但是，“贬损”事项旨在保护特定群体和对象，与严格意义上的公序良俗条款有差异。“不道德”和“诽谤性”更贴近我国《商标法》第10条第1款第8项所涵盖之意。所以，对“其他不良影响”的判断应以一般社会公众为宜。

（三）不适用标志仅损害特定民事权益的情形

2010年最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条后半段指出，“如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”该条是对“其他不良影响”适用的收缩，以更契合规制违背公序良俗的目标。2017年最高人民法院颁布《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，其中第5 条第2款规定，“将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标，属于前款所指的‘其他不良影响’。”这一规定将特定领域公众人物姓名从普通民事权益中的姓名权剥离，划入公序良俗的范畴。值得注意的是，对“公众人物姓名”的理解，应以是否会对社会公共利益产生影响为判断依据。在2016年和2020年的“乔丹”再审案中，最高法院均认为“乔丹”相关标志不存在可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响的情形。53美国篮球传奇人物迈克尔·乔丹在全世界拥有极高的知名度，但“乔丹”相关标志仍仅及于姓名权。至于标志的使用是否会造成相关公众混淆，则不属于第10条第1款第8项规定调整的范围。再以涉疫商标申请为例。商标局对“李文亮”、“钟南山”等涉及人名的标志，适用商标法第10条第1款第8项“易造成社会不良影响”予以驳回，无疑是考虑疫情之下相关姓名已经超越“在先个人权利”并在全社会产生重大影响。这一做法值得肯定。