来源：知识产权杂志

作者：徐明

商标恶意诉讼抗辩权不仅需要行使，更需要达成优化司法规制的预期法律效果。就其对抗恶意损害行为的功能设定与对抗救济性请求权滥用的本质而言，该抗辩权旨在发挥法益救济的主观能动性，以“无形的手”维护市场竞争的良性秩序。而在其行使后的效力与效果问题上，有两则议题仍待明确：一是该抗辩权作为对损害行为的阻却，其法律效力来源为何处；二是抗辩权除具有阻却请求权滥用行为的效果之外，是否亦有给付合理开支的救济性效力。因此，未来若以抗辩权作为司法规制的优化路径，该运行论视角下的效力规范有必要在商标法律规范及其适用实践中予以确认，对此提出以下三方面的具体建议。

首先，落实恶意诉讼抗辩权对商标权请求权的永久阻碍效力。基于商标恶意诉讼的滥用请求权实质，恶意诉讼抗辩权与商标救济性请求权之间系“盾对矛”的效力关系，即抗辩权可阻碍请求权及其损害行为的实施，但不可消灭商标权人请求权的本身。无论是在司法规制的制度规范，还是在司法适用的实践中，都有必要将这一阻碍效力予以明确，33并将该恶意诉讼抗辩权与《商标法》第59条之“合理使用抗辩”及“先用权抗辩”等条款相并列，以形成完整的抗辩事由与抗辩权利规范体系。此外，考虑到商标恶意诉讼界定的广泛性，在实践中此类权利滥用的纠纷发生频率较高，从节约司法诉讼成本与司法资源的角度来看，也应赋予该抗辩权以永久性的阻碍效力。即当商标恶意诉讼抗辩权被首次主张后，其对商标权人救济性请求权的阻碍当然成立，无论该抗辩权的主张是在法庭内或法庭外，也无论请求权人实施多次滥用权利的损害行为，被请求权人均无须重复主张其抗辩权，其对请求权的阻碍效力可直接在诉讼过程中得到认可。

其次，明确恶意诉讼抗辩权在诉讼中的“主张性”效力。本文所构想的恶意诉讼抗辩权区别于当前实践中的恶意诉讼抗辩事由，而二者的界分正是对“主张性”的态度不同。申言之，被请求权人仅能自行行使商标恶意诉讼抗辩权，而法院不可主动代替被告主张这一民事权利。该差异性一方面体现在事实构成的层面上，若商标的善意使用人不顾构成抗辩事实的恶意损害行为之存在，而自愿履行请求权人提出的给付请求，在其债务履行完毕后仍被提起恶意诉讼，此时再度提出抗辩权要求返还财产给付，则法院不应予以支持。这一抗辩权的效力规范是基于私权自治的考量，抗辩权须由被请求权人主张，若其放任或默示接受对方附加的商标使用不利益，则在诉讼过程中要求其“禁反言”即具合理性。另一方面，在价值判断的层面上，抗辩权的“主张性”效力也蕴含了规制恶意诉讼的制度理念。商标恶意诉讼抗辩权是法律利益救济模式的核心，其与法律秩序维护模式下法院的“职权主义”处罚进路有本质区别。抗辩权主张与否是被请求权人的自由，司法规制过程中不能强制其实施，且并非任何情况下该抗辩权均能形成利益化的结果，34故而其阻却损害行为的效力也仅在被主张时方得存在。

最后，赋予恶意诉讼抗辩权以给付合理开支的救济效力。所谓合理开支，即是指商标善意使用人的诉讼费用、律师代理费以及对被诉侵权行为的调查取证费用等为了维护自身合法权益而支出的必要费用。35最高人民法院早在2016年发布的《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》中就指出，无过错方对滥用权利诉讼方提出支付合理开支的正当要求，法院应视情况予以支持，但实践中执行这一具体意见的判决较少，法院审理商标恶意诉讼时往往仅驳回原告的恶意诉求，而不再追究其其他赔偿、补偿或处罚。对此，建议参照《美国兰哈姆法》的律师费转移制度，36确立我国商标恶意诉讼抗辩权对合理开支追偿的效力规范。即当被请求权人对请求权人的恶意诉讼损害行为主张抗辩权时，其可以附带地提出就合理开支的赔偿要求，但这一合理开支须与损害行为相牵连。该牵连性的因果关系应由法院予以审查，且建议应用侵权法上“相当因果”联系理论，商标权请求权人只须具备提起恶意诉讼的事实，且被请求人在该诉讼中支出相关费用，即足以依据社会共同经验而作出最低牵连程度的积极认定。