来源：知识产权杂志

作者：徐明

恶意诉讼抗辩权作为规制商标恶意诉讼的手段，与国内商标法设定的处罚规则相呼应，一同构成了法益救济与秩序维护的司法规制“双轨模式”。应当予以明确的是，由于对商标善意使用人造成权益侵害的是恶意诉讼行为人在诉讼中的损害行为，故而该抗辩权的对抗对象也应是此类损害行为，而非恶意起诉行为本身。如图3所示，恶意诉讼抗辩权虽然以存在恶意诉讼为产生前提，但这一民事抗辩权的行使条件并不应全然等同于恶意诉讼的行为构成要件。相反，抗辩权的行使目的旨在对抗原告恶意诉讼过程中具有损害性的恶意行为。因此，行使商标恶意诉讼抗辩权的目的也在于避免被告的合法权益遭受实际损害，从而以事前的救济代替损害发生后的另行诉讼救济，故其行使条件也应以对抗损害行为为基准。而对于作为其外延的恶意起诉行为本身，则更宜纳入法律秩序维护的规制模式，由人民法院依法对滥诉行为予以处罚。图3 商标恶意诉讼抗辩权的行使路径

基于该区分性立场，本文建议从以下四个条件出发，对商标恶意诉讼的被诉方可行使其抗辩权的情形进行认定。

其一，行使抗辩权的被诉方是商标的善意使用人。此间有两方面的要件值得关注：一是，使用人需具有善意的使用行为，即其商标使用基础仅系法律上的基础，而不涵盖事实上的基础；二是，使用人需享有善意的使用利益，即其法益有受损的可能性，而抗辩权则由此类利益而产生。因此，这一语境下的商标使用人，主要涉及各类法定用益人与意定用益人，包括但不限于商标被许可人、合理使用人等。而使用人行使抗辩权的程序性前提，就应当是举证自身使用基础的合法性与正当性（如商标被许可人应出示其许可合同文本），而权利用尽下的抗辩权主体就需证明自身商品的合法来源，以限定抗辩权行使的外部边界。

其二，请求权人提起违反诚实信用原则的商标诉讼。虽然恶意诉讼抗辩权所对抗的是请求权人的损害行为，但该抗辩权的成立仍需以恶意诉讼行为的存在为前提。当前，司法判决在认定商标恶意诉讼时，大多以是否违背民事活动的诚信原则作为裁量依据，29这一观点被吸收为抗辩权之行使条件时，可简化地表述为“恶意+诉讼”的构成公式。其中，“恶意”要素即要求请求权人行使权利时存在滥用情形，对此仍建议采最广义的理解，既包括缺乏事实依据的诉请，也包括缺乏法律依据的诉请，以及行使请求权被判定为消极价值等情形。30简言之，有悖于民法上诚实信用原则的行为是落入此间之“恶意”范畴的必要条件。而“诉讼”要素则要求请求权人真实起诉，若单纯以递送律师函或警告函等形式“威胁”被请求人，而并未进入司法诉讼的程序，被请求权人尚不足以动用抗辩权，其原因即是缺乏权利行使的最低必要性。

其三，请求权人的诉讼行为可能损害被诉方的合法权益。在判断商标权人行使请求权是否因滥用而成为“损害行为”时，应考量该行为可能对被请求权人造成的不利后果。为避免再度落入当前实践之“先侵害权益，后审理驳回”窠臼，对方只需要存在损害权益的可能性即可成立抗辩权。对此，建议从“损失+可能”两方面把握这一抗辩权的行使条件。一方面，行为的做出会引发可预见的损失，既有司法判决对此类损失的认定既包括了直接的经济损失与间接的竞争优势削弱31，也涵盖了无形的商誉损失32，故可认为任何有形或无形的损失均属此类损害后果，但提出抗辩时需有事实依据予以支撑；另一方面，在认定可能性要素时，需审查请求权人损害行为导致损害结果的盖然性程度，如原告提出由被告赔礼道歉的请求，难以与被告的权益损失相关联，故不应认定其具有损害可能性。因此，建议以普通社会公众的认知为基准，并以损害行为的实际外观为考察对象，从而作出这一可能性是否成立的判断。

其四，请求权人的恶意诉讼行为与结果可以被停止。恶意诉讼抗辩权旨在阻碍被请求权人实际权益损害的发生，当此类损害结果已成定局，即无论采取何类措施均无法避免损害时，行使这一抗辩权既不具有实践的可行性，也不具备“及时止损”的必要性。由此可见，行使恶意诉讼抗辩权的时间需在损害结果完全产生之前。若超过该临界阶段，请求权人的恶意诉讼行为就无法被停止。如在商标权请求权人提出临时措施的申请的合理期限内，被请求权人未予以任何抗辩，而在法院正式实施临时措施、且造成被请求权人实际损失后，其再度提出恶意诉讼抗辩亦不具有阻却损害的意义。在此类情形下，被请求权人由于不符合恶意诉讼抗辩权形式的时间要件，即便提出相关抗辩也难以得到法院的支持，而其救济途径也只得在恶意诉讼审结后另行提起“知识产权恶意诉讼损害赔偿之诉”。