来源：知识产权杂志

作者：徐明

事实上，我国商标法律规范中虽无恶意诉讼抗辩权利的设定，但已有将恶意诉讼作为抗辩事由的司法实践。最高人民法院第82号指导案例的裁判意见指出，滥用权利提出的诉讼主张不应得到法律的保护与支持，当事人可以此为由要求法院驳回原告的侵权主张。?与前文论述相一致，指导案例对此类恶意诉讼亦采最广义之理解，任何违背商标法等知识产权法律之立法目的与立法精神，以损害他人正当权益为恶意目的而提起诉讼的行为均属权利滥用，其同时囊括了对私主体的侵权行为与扰乱市场秩序的不正当竞争行为等多类情形。据此可知，我国法院在审理商标恶意诉讼案件时，其流程是先依据事实构成与价值判断等裁量标准，作出原告诉讼行为是否构成权利滥用的认定，再审查被告提出的抗辩事由是否合格，最终就此作出“驳回原告诉请”的裁判结果，属于“先侵害权益，后审理驳回”的司法规制范式。目前，在我国尚无商标恶意诉讼抗辩权规范的情况下，这一指导案例与裁判意见常被法院援引，?作为审理类案的说理依据。

恶意抗辩事由是法律秩序维护路径下商标恶意诉讼司法规制的组成部分，但在法律利益救济的视阈下，国内法更需要将抗辩事由固定为法律明确规范的商标恶意诉讼抗辩权。虽然依存于指导案例之中的抗辩事由可发挥事实抗辩之效力，但其相较于抗辩权利而言，在规制商标滥诉问题上存在实践不足。一方面，依抗辩事由的救济程序更为冗长，在“先侵害权益，后审理驳回”的规制模式下，法院主动援引或被告提出抗辩事由后的规制措施仅限于驳回原告的滥诉请求，27或依据《商标法》第68条给予处罚制裁，此时被告方若需实现如同抗辩权般的法益救济效果，只得另行提起新诉；另一方面，抗辩事由规范的体系性与效力也相对较弱，我国商标法律未系统地设定抗辩权，仅对部分情形设定了事实上的抗辩事由，如《商标法》第64条所规定的“未使用抗辩”等，而对于恶意诉讼的抗辩事由仅存在于指导案例之中，其本身在理论上只具有准司法的“参照”意义，难以与来自正式法律渊源的抗辩权利相比。因此，将实践中的恶意诉讼抗辩事由转化为固定的抗辩权立法，既是满足司法规制优化的需要，也必然是法律适用的合理性前提。