来源：知识产权杂志

作者：徐明

在法律利益救济与法律秩序维护之并重模式下，商标恶意诉讼的司法规制须以恶意诉讼抗辩权为基础。如前所述，商标恶意诉讼的本质是滥用请求权，因而规制恶意诉讼的合理途径就应是赋予被请求权人以抗辩权。有如请求权脱胎于“诉”，抗辩权即源于与之对等的“抗辩”，是被请求权人对请求权人的拒绝履行权利。?就权利平衡理论而言，无论主体是否以使用商标为目的，商标权人均享有法律外观上的救济性请求权。但由于该权利人具有滥用请求权而提起恶意诉讼的可能，故善意使用人有必要行使拒绝履行恶意请求或阻却不法的抗辩权，从而形成结构制衡、利益平衡的对抗力量。应当指出的是，恶意诉讼行为人在此过程中的意图旨在停止被请求人对商标的善意使用，与之产生平衡的抗辩权应是对这一停止请求的“反向停止”。因而该恶意诉讼抗辩权的效力并非是消灭请求权，而是通过永久性地或暂时性地阻碍商标权请求权之行使，实现对恶意诉讼的司法规制，且其最终也应是以商标善意使用人的法益救济为目的。

而上述民事抗辩权的救济路径，也应与商标恶意诉讼的本质相对应，即同时涵盖对排除侵害请求的阻却与对损害赔偿请求的阻却。由于恶意诉讼行为人提起诉讼的纠纷案由多为“商标侵权之诉”，其滥用的救济性请求权必然包含停止侵害与赔偿损失两项内容，因而对此进行抗辩的结果必然是证成被请求权人的行为不构成侵权。这一观点在域外商标等知识产权立法中多有体现，如《德国商标与其他标志保护法》在第18条与第19条中均规定，“在具体个案中主张请求权不合比例的，则排除此类请求权”，并指出审查此类请求行为是否因不合比例而构成滥用时，“必须考虑第三人的合法利益”；?于2017年修订的《英国知识产权不合理威胁法案》也明确允许被请求权人可向恶意诉讼提出者发出指控，以阻止其收到停止侵权的禁令及进一步损害赔偿的要求。?相比之下，我国《商标法》对此类恶意诉讼的规制显属不足，故建议在商标立法中新设“恶意诉讼抗辩权”作为司法规制模式的合理优化。