来源：法制博览

作者：王美鲁

根据“混淆可能性”是否是OEM商标侵权的构成要件，可以进行以下分类。

（一）不需要考虑混淆的情况

首先，关于商标法第57条第1款，没有规定商标侵权以“混淆”为要件”。其次，学者孔祥俊认为，当相同的商品上使用相同商标，商标侵权不再以混淆为要件。这就说明，OEM如果使用的是国内原告已经注册的商标，其受委托加工制造的商品也同样与国内原告的注册商标使用的商品一致时，那么，就不用考虑这种行为是否会造成相关公众的“混淆”。换句话说，“混淆”不能成为贴牌加工过程中商标侵权的一般组成部分。

（二）需要考虑混淆的情况

关于商标法57条第2款，我们可以看到的是，其将“容易导致混淆”为构成要件。接下来我们将证明贴牌加工者的行为“容易导致混淆”，即可证明其行为是构成侵权的。而“容易混淆”将基于一个前提，即商标性使用。其原因及理由如下：商标目的是使商标被消费者用来区别商品来源。而消费者识别商品来源往往通过商家的商标性使用从而才能实现。因此，商家通过商标性使用，才可能会导致消费者混淆。即混淆可能性与商标性使用可参照结果和手段的关系，商标性使用是手段，混淆可能性则是结果［2］。

上文中，我们已经证明了，贴牌加工者构成对商标的使用，也就是我们的“容易造成混淆”的前提。那么，接下来只需证明贴牌加工者的行为容易导致混淆，就可以说明贴牌加工者属于第五十七条第二款的侵权类型。

在国内仿造A的商品制假厂的情况下，其商品销售的对象是我国境内的销售市场，自然会导致我国相关公众混淆，这无可厚非，商品制假厂的行为也是因为导致相关公众混淆而被判定为侵权。可是OEM商品并不被国内相关公众直接接触，那么还会发生前述同A的商品制假厂一样的混淆吗？如若有混淆的可能，那么容易受混淆的相关公众在司法解释中又有哪些规定呢？

2002年商标法的司法解释并没有对“相关公众”做出地域限制。笔者认为，判定混淆的相关公众范围应限于贴牌加工者所在国的消费者及其相关经营者。基于商标权的地域性，国内商标权人的权利，就只在该国境域内受保护，所以，OEM是否侵犯到国内商标权，应当是以其是否可能会在国内构成相关经营者和消费者混淆为基础。换句话说，判定混淆的相关公众的范围应以贴牌加工者所在国，即请求保护专有商标权的原告所在国家的相关经营者和消费者为界。

在确定国内相关公众的条件下，那么国内相关公众应该包括哪几部分呢？在许多判例中，非侵权的理由是，出口目标是境外，所以国内相关消费者不会混淆。典型判例中，“PRETUL”案二审法院持此观点。司法解释规定“相关公众”，是指与商标所标示的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者［3］。这样我们可以看到，相关公众包括两部分，一部分是最终消费者；另一种是由分销渠道的销售商和其他经营者所组成，自然也就包括国内商品生产加工者，即贴牌加工者。

商标法57条第2款规定的“容易导致混淆”一词，意味着相关公众接触侵权商品之后可能发生混淆，并不要求侵权商品被相关公众实际接触，也不要求混淆的事实百分百出现。在明确此含义的条件下，我们可以看到“PRETUL“的二审判定是有问题的，因为此判决在“不导致国内消费者的混淆”和“不侵犯原告商标权”之间建立起因果联系。没有考虑出口商品在国内返销的可能性以及中国消费者出国旅游的可能性，引起国内相关公众最终消费者的混淆，同时也没有考虑到相关公众的第二种情况，例如，运输环节的运营商可能会接触贴牌商品等情况，这些都将造成混淆的可能性。正确的观点应该是，因为考虑到出口商品返销国内以及中国消费者出国旅游的可能性，以及与商品接触的其他经营者有混淆的可能性，故而，OEM具有造成混淆相关公众的可能性，OEM应仍定为商标侵权行为。