来源：法制博览

作者：王美鲁

首先，确定商标性使用存在的阶段。有人认为，根据《商标法》第48条，商标使用强调商标标识功能的实现，而商标在产品进入流通阶段或者说进行销售之前，并不具有识别功能，那么就应该把商标性使用局限在流通领域，若不进入我国市场流通，就不构成使用。如若这样判断，则前述国内仿造A商品的制假厂也不会构成侵权，可是这样的结论，显然不合理，与现行的法律规定也不相符。换句话说，将商标性使用仅仅局限在流通领域之内，这种观点是不对的。确切的说法应该是进入流通领域是与商标性使用存在一定联系的行为，包括尚未进入流通领域之前的准备阶段或已经进入流通领域的阶段，从这个角度看，商标性使用存在于流通领域阶段和为流通领域做准备的两个阶段。

接下来，从法律目的来看，是否构成商标使用。根据《商标法》48条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”［1］通过法律条文，我们可以看到，商标使用的目的是为了识别商品的来源，因此，只有在上述两个阶段中，如若能够识别商品来源则构成商标使用，如若不能不识别商品来源则不构成商标使用。

所以，单纯通过是否进入流通领域或者单纯地看是否已经进行销售去判定是否构成商标性使用是不正确的，正确的看法应该是，已经进入流通领域阶段或者为进入流通流域做准备的阶段，只要其行为在区分商品来源上具有可能性，其行为就应该被认为是商标性使用”。前述仿造A的制假厂和贴牌加工者，不管它是否已经进入流通领域，都是对区分商品来源做准备的行为，都可以认定为商标法所述的商标性使用。