来源：理论界

作者：杨守晶

通说认为著作权法、专利法、商标法是知识产权法的三大组成部分，但历史上，商标法却是反不正当竞争法的重要组成部分，普通法中的商标法就发源于反不正当竞争法的反假冒之诉。在英国获得反假冒救济的构成 要 件 为 声 誉 （Goodwill）、 误 认（Misrepresentation）、损害（Damage），三者缺一不可。美国的反假冒制度大同小异。我国并非英美法系，但综观商标法、反不正当竞争法法律规范的历史，中国与英美法律异曲同工。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）于1993 年12 月1 日起施行，2017 年11 月4 日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议进行了修订。修订前的《反不正当竞争法》第五条列举的不正当竞争手段有：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（1）假冒他人的注册商标；（2）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……。”第一项就将假冒注册商标行为纳入广义的不正当竞争行为中，用反不正当竞争法律规范调整。由于修订后的《商标法》第五十七条已经把反假冒行为调整到用我国商标法保护，故2017年修订后的《反不正当竞争法》将假冒商标的行为情形删除。我国商标仿冒行为最先由反不正当竞争法律调整变为由商标法律调整，这一过程体现了商标侵权纠纷和不正当竞争行为之间的密切联系。

同时，《商标法》所保护的是注册商标的权利，也就意味着该商标须有注册和注册类别的两个前提。在此前提下，侵权行为发生在同种商品同种商标或类似商品上，使用相同或近似商标构成混淆的行为，被《商标法》禁止。但《商标法》对于知名商品的非注册商标，知名商标未注册的类别，均不能覆盖保护，需要以《反不正当竞争法》作为补充，这也是有些学者认为《反不正当竞争法》是一般法，《商标法》为特别法的理论基础。《反不正当竞争法》对于擅自使用对他人有一定影响的商品名称、包装、装潢，以及企业名称、社会组织名称、姓名，域名主体部分、网站名称、网页的行为是否构成侵权作出了列举式和兜底式的规定。鉴于我国目前法律规定的现实状况，笔者赞同在司法实践中优先适用《商标法》并以《反不正当竞争法》为补充的裁判思路。由于我国已加入《商标国际注册马德里协定》（以下简称《协定》），实际诉讼当中，上述民事案件的原告往往系在我国领域内注册或依据《协定》获得了延伸保护的注册商标专用权人，涉及注册商标的侵权民事纠纷，一般要先进行援引商标法律获得救济，其中按我国商标法律规范指示，依照《反不正当竞争法》保护的和《商标法》未予以规范的，可援引《反不正当竞争法》获得救济，发挥其填补空缺的作用。