来源：兰州学刊

作者：张 玲 李世耘

按照《商标法》第三十条规定的文本解读，“类似商品”是该条适用的要件。因此，是否构成“类似商品”成为当事人争议的焦点，继而成为商标局、商评委、法院认定的重点。阅读相关裁判文书后发现，“类似商品”的认定在不同历史时期采用了不同规则。

(1)“商品分类表”参考规则

在“315422" target="_blank">稻香村”扇形商标异议案中，苏稻在后申请商标指定使用的商品(8)属于“商品分类表”(9)中的3006类似群。北稻在先引证商标核定使用的商品(10)属于3007类似群。北稻主张两者构成“类似商品”，苏稻否定不是“类似商品”。

对于上述争点，除商标局认为不属于“类似商品”外，其他裁决机关均支持北稻的主张。商评委认为：被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面关系密切，属于类似商品。(11)最高法院认为：两个类似群的商品或者属于种与属的关系，或者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面密切关联，应当认定为类似商品。因此，行政、司法机关在“类似商品”的认定上意见比较一致，苏稻申请商标指定商品3006类似群与北稻引证商标核定使用商品3007类似群，属于类似商品。即商标所使用的商品在“商品分类表”中位于同一大类，即便指定商品不属于同一类似群，也可以在综合考量商品功能等其他因素后，认定为“类似商品”。(12)“同类不同群”的商品为“类似商品”。“商品分类表”中的“类似群”只是认定“类似商品”的参考因素，不是唯一标准。

(2)“商品分类表”适用规则

在“稻香村”扇形商标异议案中，苏稻提出抗辩，认为不构成“类似商品”。理由是：其受让的两个注册商标(13)是在1983年、1989年核准，核定使用商品为饼干、果子面包、糕点，属于“商品分类表”第30类下的第3006组。之后，北稻于1997年获得第1011610号引证商标注册时，商标局认定3006组与3007组不是类似商品。采用的规则是“一个类似群内的商品和服务项目原则上是类似商品和服务”。(14)研究成果显示，在商标审查实务中，2010年之前，基本上是以商品分类表为依据来认定类似商品。突破《区分表》的案件并不多见。(15)在第1034号“爽爽及图”商标异议案中，商评委(1995)商评字认为“诉争商标指定的饼干等米面制品与引证商标指定的方便面等米面制品，不属于类似商品”。(16)因此，只要是同一大类下的不同“类似群”中的商品，就不是“类似商品”。“同类同群”的商品才是“类似商品”。

(3)“类似商品”认定规则变迁的合理性分析

查阅裁判文书发现，尽管现在有的纠纷中仍然采用“商品分类表”适用规则。(17)但就总体趋势而言，“类似商品”认定规则已由前期的“商品分类表”适用规则，逐渐转向“商品分类表”参考规则。对此变化，法院认为具有合理性。北京一中院认为：对是否构成类似商品的具体判断标准并非一成不变，而是应当随着社会发展、相关消费市场的逐渐演变、生活水平的提高而不断变化、调整。在以前的裁定和判决中确立的评判标准和结论并不能对在后的案件产生必然的影响。(18)在“稻香村”扇形商标异议案中，“当年对引证商标进行审查时，未将3006组饼干、面包和3007组年糕、元宵等视为类似商品，是因为当时物质条件与商品供应不足，随时代的发展，以前的裁定和判决标准不能对在后案件产生影响”。(19)

按照法院的上述观点，不免使在后商标处境尴尬，得不到应有的平等保护。两个市场主体在商标申请时，因采用“商品分类表”适用规则，不被认为属于“类似商品”而分别被核准。在之后，发生商标争议或商标侵权纠纷中，改为采用“商品分类表”参考规则，有可能就构成了“类似商品”。如此一来，在后注册商标就应该被宣告无效或构成侵权。商标注册制度就是为了保护注册商标在核定商品范围内的专有使用权，以及在类似商品上的排他权。但是，因“类似商品”认定规则的变化，导致了注册商标的不同命运。在“稻香村”扇形商标异议案中，90年代采用“商品分类表”适用规则，在3006类似群商品上已经存在第184905号、第352997号注册商标的前提下，北稻得以在3007类似群商品上注册成功第1011610号商标。现在改为采用“商品分类表”参考规则，苏稻的“稻香村”扇形商标因与北稻的第1011610号商标构成“类似商品”，应被驳回。假如当年北稻申请商标时，就采用“商品分类表”参考规则，就有可能认为构成“类似商品”，而被驳回。也就不会引发现在的系列纠纷了。

由此可见，“类似商品”认定规则的不同造成苏稻、北稻拥有的注册商标共存于“相同或类似商品”之上。给两家得以互诉，频繁对抗，埋下了祸根。而在商标核准注册后的纠纷中，法院、商评委在“类似商品”认定上的不同，又进一步加剧了苏稻与北稻之间的矛盾。

诚然，随着社会发展，市场交易状况的不断变化，商品和服务项目不断更新，类似商品的范围不会一成不变。《尼斯分类》每年修订一次，我国的《类似商品和服务区分表》随之予以相应调整。所列商品和服务项目的类别和名称都可能发生变化。但是，本文强调的是应该区分“类似商品”认定规则与“类似商品”在个案中的确认。后者是一个动态范畴，前者应该保持不变。两者不能混淆。在我国，“类似商品”认定规则由“商品分类表”适用规则转化为“商品分类表”参考规则，最根本原因是裁判人员认识论层面上的问题导致的结果。前期固守“商品分类表”，实际上是对“商品分类表”功能的误读。“商品分类表”的作用在于方便申请人在申请商标注册时，在种类繁多的商品或服务项目中，确定要申报的商品和服务项目的类别及名称。(20)是为了便利商标申请、计算商标注册费用，以及提升商标检索、审查、管理工作效率的需要而编写。《类似商品和服务区分表》只是商标审查人员、商标代理人和商标注册申请人判断类似商品或者服务的重要参考，并不是唯一依据，不是必须遵守的规范性文件。