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作者：张灿

鉴于相应法律规范的冲突和司法实践中的不同做法，首先应当承认行政诉讼规定第16 条的相应规定已“不合时宜”，并寻求在司法实践中“绕开”该规定的合理路径。其次，应区分提交域外证据的程序阶段，若是商标评审程序提交，则应充分参照《评审规则》的相应规定；若是诉讼中补充提交的“新证据”，则可采取参照适用民事诉讼相关做法的路径。

（一）《行政证据规则》第16 条规定对于商标授权案件的不合理性

《行政证据规定》于2002 年10 月1 日期施行，距今已逾二十年之久，当时，我国刚加入WTO 不久，商品的跨国流动不如现在发达；2001 年商标法施行不久，涉外商标行政案件不如现在这般纷繁复杂。第16 条的规定适用于商标授权确权案件具有以下不合理性：其一，不符合效率原则。随着商品和服务跨境流通的日益加深，商标授权确权案件的数量大、涉外比例高，且上述案件的审理也具有自身的特点，当事人往往提交大量证据，证明知名度等问题。如采取“一刀切”式的公证认证标准，而不考虑证据自身特点和与案件的关联度等因素，则会降低诉讼效率，延迟商标授权确权的周期，不利于营商环境的进一步优化。其二，不符合该类案件的自身特点。商标授权确权行为应属于民事司法性行政行为，25 对其进行司法审查，固然应考虑其私权争议性和准司法性等特点。而行政证据规定属于一般规定，因坚持行政诉讼中的司法主权原则，难以考虑到商标授权确权行政纠纷这类案件的特殊性。其三，从实际运行的角度，硬性的公证认证形式要求有时“作茧自缚”，不利于我国公民、组织和外国人、组织合法权益的平等保护。在很多情况下，当事人并非主观上不想公证认证，而是客观上不能公证认证。26 原因在于，根据大多数国家公证机构的规定，双务双方合同的公证需要双方合同当事人到场，但在合作关系破裂的情况下，明知公证是为了发动对自己不利的诉讼，合同一方当事人往往不予配合，导致公证不能。此种情况下，一刀切式的硬性公证要求不仅造成外国当事人对我国司法能力的质疑，亦造成本国司法无法保护本国公民、法人或其他组织合法权益的尴尬局面。

（二）充分发挥行政诉讼中参照规章的司法审查作用

根据《行政诉讼法》第63 条的规定，法院审理行政案件依据法律、法规，参照规章。27 《评审规则》属于部门规章，商评委在商标评审程序中对于域外证据的形式要求以《评审规则》中的标准为依据。诉讼程序中，法院对此问题进行司法审查，应当参照《评审规则》的规定。参照规章的前提和基础当然是对其规制进行合理的解释和分析，看其是否与相应的法律、法规相抵触，在合法的基础上予以参照。

1.当事人自认与依职权审查的适用对象

应首先明确须公证认证两个前提条件，即“当事人否认真实性”与“商评委认为有必要”的适用对象问题。前者主要适用于涉及相对条款的案件中。基于商标确权行为的私权争议性，在涉及相对条款的异议、无效案件中，如涉及《商标法》第15 条代理人抢注、第32 条在先权利，案件的处理结果将直接关系到当事人能否享有商标专用权。商标权性质上属于私权，当事人理应享有处分自己私权的权利，如否认或者认可对方提出证据的真实性；而后者主要适用于涉及绝对条款的案件中，比如，《商标法》第10 条第一款第（二）、（三）项规定外国国家名称、国旗、国际组织的名称、旗帜等不得作为商标使用，但该国或该国际组织同意的除外，如果当事人真提出了经外国政府或国际组织同意的证据，那么能否注册为商标使用？这涉及到商评委行使商标行政管理的公权力问题。当然这并不绝对，且有时存在相互交叉的情况。

2.依职权审查的情形

应注意如何解释“商评委认为有必要”的问题。至少包含两种情况，一是当事人提交的域外证据具有形式上的正式性和内容上的完备性，审查员根据自身的专业知识和生活经验、结合当事人的质证意见和其它在案证据能够判断其真实性，例如，当事人之间的邮件往来，国际贸易合同，运单提单等，值得注意的是，一般不应包括国外公权力机构出具的证明、文件等，除非我国与该国签订有互相承认相关证书、公文的双边条约；二是审查员认为当事人提交的域外证据均属于直接证据，是认定案件争议焦点的关键，但其真实性不易确认，这时应当要求当事人对证据的真实性履行证明义务。当然，也存在上述证据与案件争点没有关联性，抑或即使真实性成立，亦不足以证明当事人的主张，为提高审查效率，而直接认定上述证据没有公证认证的必要。

3.两前提条件之间的关系

虽然从文义上看，《评审规则》第41 条用的是“或者”，说明两者是选择关系而非并列关系。但是，对方当事人认可真实性的情况下，商评委是否仍然拥有必要性认定的权力？易言之，在此类案件域外证据的形式要求上，当事人的处分权是否排除行政机关的裁量权。笔者认为，即使对方当事人认可真实性，商评委仍然应当保留必要性认定的权力。因为即便在涉及相对条款的案件中，也可能涉及到公共利益。商标权不仅有保障权利人专有权利和良好商誉的私法功能，也具有防止相关公众产生混淆误认、维持良好市场竞争秩序的公共职能。这也是在前述“Daiwa House Group 及图”案中，即使当事人提交了商标共存协议，但基于诉争商标与引证商标高度近似，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认等因素，法院未支持其获得注册的原因。因此，即使在对方当事人认可的情况下，商评委基于对商标进行授权确权的职权，仍应将公共利益作为考量因素，在其认为必要的情况下，要求当事人对域外证据进行公证认证。

显然对于域外证据的形式要求，商评委享有部分自由裁量权。法院在进行司法审查的过程中应遵守尊让原则，28 司法审查的重点应在于：其一，商标行政机关是否过分让渡监督管理的行政职权于当事人的处分权，从而有损公共利益。如对方当事人未对域外证据的真实性提出异议，在涉及公共利益的情况下，商评委直接予以采信；其二，在商评委认为有必要的审查上，当然这一问题上法院更应恪守尊让，但如果商评委的做法明显不当，如域外证据明显真实性存疑，商评委却认为没有必要进行公证认证，而对真实性直接予以认定；或者，域外证据形式正规、内容明确，且不涉及公共利益，商评委却额外为当事人设置公证认证的证明义务，甚至因未予公证认证而对其证据予以排除，法院对此应当予以纠正，以发挥行政诉讼纠错的司法功能。

（三）在诉讼中提交域外证据形式要求的司法标准

商标授权确权行政纠纷中，当事人在诉讼中补充提交“新证据”的情况屡见不鲜，一般对涉及“绝对事由”的新证据可以予以接受，但对于涉及“相对事由”的新证据，则应根据商标申请注册的不同阶段的立法本意和具体情形予以区别对待。29 如果上述“新证据”属于域外证据，法院对其形式要求应当采取什么标准，才能统一司法实践中的不同认识和做法。《行政诉讼法》第63 条规定的依据法律、法规，参照规章，使得行政规则从总体上对法院不具有绝对的约束力。30 因此，如果是当事人在诉讼中提交的域外证据，其形式要求不能当然适用《评审规则》的标准。但是，《行政诉讼法》第101条的规定，行政诉讼法中没有规定的可以参照民事诉讼法的相关规定。而刚生效不久的《新民事诉讼证据规定》修改了2001 年《民事证据规定》的第11 条。将原来所有域外形成证据一概均由所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，修改为将域外形成证据区分为无需经公证认证的证据和需要经公证认证的证据。无需经公证认证的证据，指普通的民商事法律关系的证据，原则上仅涉及当事人之间的权利义务的确定，且真实性通过质证检验即可。31 不难看出，《新民事诉讼证据规定》中对于域外证据的形式标准一改以前“一刀切”式的标准，与《评审规则》第41 条的相关规定“不谋而合”。基于《行政诉讼法》第101 条的规定及商标授权确权案件私权争议性的特点，笔者认为完全可以参照民事诉讼中的相应标准和做法。

有鉴于此，商标授权确权案件中域外证据形式要求的司法标准应包括以下要素。第一，区分证据本身的类型。当事人之间的邮件往来、国际贸易合同、运单提单等，可以结合当事人的质证意见和其它在案证据予以认定；除非与我国签订有互相承认公文书证的双边条约，国外公权力机构出具的证明、文件等公文书证，均应公证认证或履行其他证明手续；第二，区分证据的证明对象。基于身份关系的对世效力，对于证明诉讼主体资格的证据，应要求当事人依法履行相关的公证认证或者其他证明手续；结合案件的具体情况，对于证明代理关系、业务关系、在先使用等可由一两份关键证据予以确定的事实，应当慎重对待；第三，允许当事人意思自治与保留司法自主裁量权。在涉及相对条款的案件中，允许当事人自认证据的真实性，但只要案件涉及到商标的公共职能，不论当事人是否认可真实性，法院均应组织当事人进行质证，并结合当事人的质证意见、域外证据与国内证据之间的相似度以及域外证据与案件事实之间的关联度等予以审核认定。另外，采取参照民事诉讼的相关做法的路径只是权宜之计，应尽快修改《行政证据规定》，以适应时代需求和特点。