对专利权人不在专利授权国实施其专利而采取强制许可措 施，最初是英国《专利法》为避免当时许多国家对此采取的专利撤 销措施，而采用的一种相对缓和的做法Q英国《专利法》对不实施 专利实施强制许可一直有着比较全面的规定，并因此直接影响了 《巴黎公约》第5A条的规定，也影响了印度、加拿大等国家的专利 强制许可立法。无疑，我国也可以从中得到许多借鉴。

英国1883年《专利法》第22条规定：在下列情形下，可以作 出颁发强制许可的命令：（1）该专利没有在联合王国实施; （2）公众对于该发明的合理需求没有得到满足；（3）任何人对于 他所拥有的发明的实施或利用受到了阻碍①。

英国1907年《专利法》第24条（1）规定：当公众对于该专利 发明的合理要求没有被满足的时候，贸易局有权命令颁发强制许 可或取消该专利；第27条（1）规定：由于专利产品或方法全部或 主要在联合王国以外制造或采用，任何人可以向专利审查官申请 取消该专利②。

英国1919年修订的《专利法》用新的第27条取代了上述第 24条和第27条，标题是：“阻止滥用垄断权的规定”，授予专利审 查官对于所有诉称滥用垄断权的案件进行审判。该条款经过 1928年和1932年两次修订，第27(2)条规定了六种滥用垄断权的 情形。这个规定确立了英国《专利法》在以后将近一个世纪中关于 强制许可理由的框架。其中与不实施专利有关的情形是：(1)能 够在联合王国进行商业实施的专利发明，没有在联合王国进行商 业规模的实施，而且对于不实施没能给出令人满意的理由； (2)由于专利权人或其要求的人，或直接或间接向专利权人购买 的人，或专利权人没有或尚未对其侵权行为提起诉讼的人从国外 进口专利产品，而使得在联合王国以商业规模实施该发明受到了 阻碍或抑制；(3)对该专利产品的需要在联合王国没有以合理条 件得到充分的满足①。

英国1949年《专利法》“强制许可”一节(第37条)继续规定了 不实施或不充分实施专利作为颁发强制许可的理由，包括：

(a)对于能够在联合王国进行商业实施的专利发明，没有在 联合王国进行商业规模的实施，或者没有进行能够做到的最大程 度的实施；

(b)没有以合理条件满足对专利产品的需求,或者实质上是 通过进口来满足需求的；

(c)因进口专利产品阻碍了在英国的商业实施②。

英国1977年《专利法》第48(3)条规定的强制许可理由除了 个别地方在语言表述上进行了调整之外，与1949年《专利法》的规定基本相同。英国1977年《专利法》的上述规定根据1999年的 《专利与商标（世界贸易组织）条例》进行了修改，从1999年7月 29日起生效①。这次修改的最大变化，就是针对“世贸组织专利 权人”（WTO Proprietor）与“非世贸组织专利权人”的不同，分别 规定了不同的强制许可理由。其中，针对“非世贸组织专利权人” 颁发强制许可的理由与1977年《专利法》原先的规定基本一样（除 了专利产品的“进口”修改为仅限于从“非WTO的成员”的进口）, 但是对于“世贸组织专利权人”的强制许可理由则进行了删减，仅 包括了“对产品发明专利而言,没有以合理条件满足对该产品的需 求”等三个方面的理由，而没有商业实施或最大程度地进行商业实 施、对专利产品的需求实质上是通过进口来满足的、通过进口专利 产品阻碍了在英国的商业实施、因拒绝以合理条件许可而导致联 合王国制造的专利产品无法供应出口市场等强制许可理由，不再 适用于“世贸组织专利权人”②。

从英国《专利法》对于不实施专利颁发强制许可的发展变化, 可以看出以下几点。

首先，英国《专利法》规定的“实施”一直限于在英国本地的工 业实施，从外国进口专利产品一直不被认为是在英国本国实施专 利的行为。相反，如果对专利产品的需求实质上是通过进口来满 足的，或者因为进口专利产品而阻碍了在英国的商业实施,甚至拒 绝许可而导致英国制造的专利产品无法供应出口市场等都被视为 滥用专利权的行为，而可以被实施强制许可。直到1999年，英国根据TRIPS协议第27（1）条规定的“非歧视”的要求（不能因为专 利产品是进口的，而对专利权采取歧视性措施），才对“世贸组织专 利权人”取消了“当地实施”的要求，也就是说，从国外进口专利产 品也被视为是在本国实施专利的行为;但是，对“非世贸组织专利 权人”仍然保留了在英国当地实施专利的要求。

其次，关于“不实施”专利的含义，英国《专利法》强调的是没有 进行商业规模的实施，也就是说，没有商业规模地实施专利就是不 实施，至于那些偶尔的个别的实施专利行为，比如实验室的实施, 就更谈不上是实施了。而且，这种商业实施应该是持续的,仅仅是 一时的商业实施仍然可以构成不实施①。另外，不实施不仅仅是 没有进行商业规模的实施，如果“没有在联合王国进行能够做到的 最大程度的实施”，即没有努力实施，也属于不实施。但是，因为 TRIPS关于进口专利产品的“非歧视”要求，英国《专利法》针对 “世贸组织专利权人”，废除了不在本地实施专利的情况下颁发强 制许可的规定。

再者，英国专利法对于不实施专利颁发强制许可,作出了“正 当理由”的限制。就是说，如果在本国不实施专利是有正当理由 的，可以不导致强制许可。但是，是否具有正当理由应该是由专利 权人举证说明的,不是由申请人负责举证的。申请人需要做的，只 是证明该专利发明在国外已经实施，或者该专利发明全部或主要 在国外实施就够了②。因此，所谓“无正当理由”，就是指有证据证 明专利发明事实上是可能实施的（因为在国外已经实施），但专利 权人对于在英国不实施却无法给出正当的理由。所谓“正当理由”，根据英国的一些判例，主要是指：（1）因为专利发明的特性, 使得在英国实施是没有可能性的；（2）因为在英国存在条件限制 而在其他国家没有这样的限制,使得在英国实施是没有可能性的; （3）在英国实施是没有盈利可能的甚至是会带来损失的。但是, 在英国实施专利可能获得的利润少于在其他国家实施专利，或者 在英国尚未存在对该专利产品的市场需求，并不能成为在英国不 实施专利的正当理由①。

最后，关于“不充分实施”的含义，我们无法从英国《专利法》条 文中直接找到“不充分实施”的概念，但是，起码可以推论出有三种 行为可以被视为是虽然存在商业规模的实施，但是这种实施仍然 是不够充分的：（1）没有以合理条件满足公众对专利产品的需 求。（2）实质上是通过进口来满足公众需求的，比如，专利权人许 可他人在当地制造专利产品后,却仍进口专利产品并“以当地制造 的产品无法与其竞争的价格”在市场上倾销②。（3）因进口专利产 品阻碍了在英国的商业实施。当然，由于TRIPS关于进口专利产 品的“非歧视”要求，英国《专利法》针对“世贸组织专利权人”，废除 了在通过进口来满足公众需求、因进口专利产品阻碍了在英国的 商业实施的情况下颁发强制许可的规定。

至于在“没有以合理条件满足对专利产品的需求”的情形下， 如何认定满足需求的条件是否合理？首先，根据英国的法律实践， 要看专利产品的价格是否合理。比如，专利权人从专利产品的销 售中收回研发成本、为进一步研发积累资金并从中获得利润回报， 这些都是合理的，但是，如果企图从专利垄断中获取超额的利润，这样定价就可能是不合理的；再比如，专利产品价格是如此之高, 以至于对消费者来说成为一个沉重的负担，以这样的价格来满足 消费者的需求也是不合理的①。其次,从有关权威解释来看，要看 专利产品的数量是否满足公众需求。比如，博登浩森在《保护工业 产权巴黎解说》中就对此进行过这样的说明：没有以充分数量的 专利产品供应国内市场，或者这种产品的价格过高②。

应该指出的是，虽然TRIPS协议第27(1)条规定了不能因为专利 产品是进口的而对专利权采取歧视性措施，一些国家也就此在专利法 中取消了当地实施的要求，但是这一条是否否定了《巴黎公约》第5A 条规定的当地实施要求，在国际上是存在争议的。事实上，像巴西、印 度这样的发展中国家，仍然在专利法中明确规定了当地实施的义务。

巴西于1996年修改《工业产权法》，其中第68条规定：专利 授权三年后，在(专利权人)进口(专利产品)是被允许的情形下，除 了不具备经济上的可行性以外，专利权人因为不能制造 (manufacture)或者充分制造专利产品，或者不能充分利用专利方 法,以致没有在巴西实施(exploit)该专利技术，或者专利技术的商 业化没有能满足市场需求，如果专利权人根据现行法律在行政或 司法决定中被认为是滥用专利权或滥用经济力量，则应对其专利 颁发强制许可③。巴西的理由是:“如果专利权人把专利产品的价 钱定得过高，或拒绝把专利技术转移到授权国，协助本地生产，可 被视为滥用经济力量，在TRIPS的条款下，国家有权制定预防滥 用的法律。"④2001年1月9日，美国请求WT0争端解决机构(DSB)设立专家组来解决其就“巴西影响专利保护的措施(WT/ DS199/3)”与巴西之间的纠纷。美国提起该法律争端的目的，就 是反对巴西法律为了促进专利在本国实施(local working)而授予 强制许可和允许平行进口。美国声称，巴西的立法违背了 TRIPS 协议条款。2001年2月1日，DSB设立了一个专家组，但是没有 任命专家组成员。几个月后，美国撤回了请求，而且美国和巴西已 经同意，在巴西用所系争的法律条文(即1996年5月14日第 9279号巴西法律第68条)来对付美国专利权人之前，进行双边地 位平等的商谈①。

印度《专利法》在关于“强制许可总原则”的规定中明确了专利 权人的当地实施义务和对进口权的限制：授予专利是为了鼓励发 明,并保证该发明没有不当迟延地在印度尽可能充分地以商业上合 理可行的规模实施;授予专利不是仅使专利权人能垄断专利产品的 进口。因此,2002年修订《专利法》时,印度不仅没有删除专利权人 的实施义务，反而进一步明确规定了在印度国内不实施专利可以成 为颁发强制许可的理由。根据2002年印度《专利法》第84条的规 定，申请颁发强制许可的理由包括：(1)公众对于专利发明的合理 需要无法满足(其中，专利发明在印度国内没有按足够的商业规模 来实施或者没有以合理可行的最大规模来实施，被视为公众对于 专利发明的合理需要无法满足)；(2)没有以可承受的合理价格 向公众提供专利发明；(3)没有在印度实施专利发明②。

总之，在国际上，虽然各国专利法一般都仍有对不实施专利颁 发强制许可的规定，但是，对于“实施专利”的解释却是很不一致 的，由此导致对“不实施专利”和“不充分实施专利”的解释也不尽 相同。因此，我国《专利法》首先要解决“实施”是否包括“进口”的 问题，然后才能进一步明确什么是不实施专利与不充分实施专利 的问题。