(一)TRIPS第40条的内容与特点

目的是防止知识产权权利人在缔结合同的谈判中滥用自己的专有权利，TRIPS协议第二部分第8节规定了对合同中限制竞争行为的控制。内容如下：

1．各成员同意，一些限制竞争的有关知识产权的许可活动或条件可对贸易产生不利影响，并会妨碍技术的转让和传播。

明确了知识产权贸易中存在限制竞争的做法和条件，并对贸易产生不利影响。单从语义上理解，我们可以看出，与其他三款相比．本款只是具有某种程度的宣示意义。

2．本协议的任何规定均不得阻止各成员在其立法中明确规定在特定情况下可构成对知识产权的滥用并对相关市场中的竞争产生不利影响的许可活动或条件。如以上所规定的，一成员在与本协议其他规定相一致的条件下，可按照该成员的有关法律法规，采取适当的措施以防止或控制此类活动，包括诸如排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可等。

本款允许各国在其国内立法中列举在特定情况下构成对知识产权的滥用的行为，并授权各国可根据其国内法采取适当措施阻止或控制此种行为。至于知识产权协议中限制竞争行为的具体形式，本款没有具体列举。

3．应请求，每一成员应与任一其他成员进行磋商，只要该成员有理由认为被请求进行磋商成员的国民或居民的知识产权所有权人正在采取的做法违反请求进行磋商成员关于本节主题的法律法规，并希望在不妨害根据法律采取任何行动及不损害双方成员中任一方成员做出最终决定的充分自由的情况下，使该立法得到遵守。被请求的成员应对与提出请求成员的磋商给予充分和积极的考虑，并提供充分的机会，并在受国内法约束和就提出请求的成员保障其机密性达成相互满意的协议的前提下，通过提供与所涉事项有关的、可公开获得的非机密信息和该成员可获得的其他信息进行合作。

4．如一成员的国民或居民在另一成员领土内因被指控违反该另一成员有关本节主题的法律法规而被起诉，则该另一成员应按与第3款预想的条件相同的条件给予该成员磋商的机会。

上述两款明确了解决知识产权贸易纠纷的途径，即相关成员国应该通过磋商的方法解决知识产权贸易中的纠纷。同时，还明确了被请求磋商方对另一方的磋商请求应持积极的态度。

从上述四个条款的规定，我们可以看出以下特点：

1．本条所涉及的仅仅针对的仅仅是对竞争产生限制作用的行为，这就为成员国明确了其适用范围，更为直接地与反垄断法联系起来．因此，TRIPS协议第40条实际上是一个罕见的反垄断条款。

2．该条并没有明确指出控制哪些行为，只是笼统地列举了排他性返授条件、阻止对许可效力提出质疑的条件和强制性一揽子许可这三种行为。另外，对控制这些反竞争行为需要采取哪些措施．TRIPS也语焉不详。

3．在衡量限制竞争行为的标准上，采纳了发达国家一直坚持的竞争标准。而没有采纳发展中国家的“以发展作为标准的判断模式”。竞争标准是市场经济国家适用其国内反垄断法的评定标准，但是自20世纪60年代以来．发展中国家与发达国家之间进行的技术贸易有了很大的发展，技术贸易双方的技术水平悬殊，技术许可方总是来自发达国家跨国公司，而接受访总是来自发展中国家。因此，从反竞争行为的判断标准上来看，对发展中国家是非常不利的。

TRIPS协议第2条第2款指出“本协议第一部分至第四部分的任何规定不得背离各成员可能在《巴黎公约》、《伯尔尼公约》、《罗马公约》和《集成电路知识产权条约》项下相互承担的现有义务”，其后的各部分也对相关的知识产权条约多有引用，因此不与TRIPS协议冲突的情况下，这些国际知识产权条约中关于限制竞争行为的规定也成为了WTO成员方根据TRIPS协议限制知识产权滥用的立法依据。

《巴黎公约》第5条A项规定颁发强制许可证必须符合下列条件：1．专利权人在专利被批准后3年内或申请专利后5年内没有实施，才可颁发许可证；2．强制许可证只能是非独占性的：3．强制许可证不可转让；4．被许可人仍须向专利人支付使用费。同项规定，只有颁发了强制许可证后仍不足以制止滥用行为，才可以宣布专利无效。

根据TRIPS协议所引用的《伯尔尼公约》1971年文本中公约附件的规定，只要任何成员方被联合国大会承认属于“发展中国家”．该国在翻译与复制来源于其他成员方的作品时，就可以由主管当局依照一定条件颁发“强制许可证”。

《罗马公约》中规定了利用他人邻接权可以不经权利人许可，也无须支付报酬的四种情况： (1)私人使用； (2)在实施报道中有限使用； (3)广播组织为便于广播而暂时固定受保护客体： (4)为科研教学目的使用。

《集成电路知识产权条约》由于至今为止大多数国家均未签字所以没有生效，其中大部分的内容暂时不会影响WTO成员方在TRIPS协议中所承担的权利和义务。

对比TRIPS协议和前述的各项知识产权条约的内容，我们可以发现，各知识产权条约的具体规定对TRIPS协议起到了补充的作用，而且由于主要知识产权条约都有较长的历史，各签字国国内法大都根据这些条约做了适当的调整，因此，履行TRIPS协议下的义务对于WTO签字方来说相对比较熟悉和容易，而且对于如约履行义务对本国相关产业发展的影响也有比较明确的预期。