《关于行政指导的禁止垄断法指南》

该指南于1994年6月30日颁布，并于2010年1月1日修订实施。指南的前言指出，企业与行业协会的行为，即使是根据行政机关的行政指导而作出，也不应当获得反垄断法的豁免。如果该类行为符合禁止垄断法上违法行为的要件，公平交易委员会应当采取法律规定的排除措施排除该违法行为。如果企业或行业协会是根据行政指导实施了违法行为，该企业或行业协会也将对该违法行为承担法律责任。因此，行政机关应当谨慎运用行政指导。同时，企业和行业协会也应当牢记，即使是基于行政指导所为的行为，也可能产生违反禁止垄断法的问题。该指南有以下三部分构成。

(1)关于行政指导与禁止垄断法关系的基本解释

基本解释包括两方面内容：一是法律、法规上有具体规定的行政指导。如果有具体规定，那么行政机关实施的行政指导在目的、内容、方法等方面应当与法律法规的规定相一致。如果对方是自愿接受限制，那么接受行政指导的行为不构成违反禁止垄断法上的问题。但是，如果该行政指导引发的行为满足相关的违法要件，则可适用禁止垄断法。二是法律或法规上没有具体规定的行政指导。在此情况下，行政机关应当根据其所作出的行政指导的目的、内容、方法判断该行政指导限制或阻碍公平、自由竞争或者甚至于引发反垄断法违法行为的可能性。如果符合违法行为的要件i即可适用反垄断法。

(2)行政指导行为的种类

对于该问题，列举了以下不同类型行政指导。一是关于市场准入、退出的行政指导。比如：①要求新企业的进入须征得该相关市场中既存企业或行业协会的同意，或对进入的条件进行调整的行政指导。②以调整其与既存企业利益关系为目的，要求新进入者加入相关市场中的行业协会的行政指导。③要求通过相关市场中的行业协会促使企业相互协调，调整供求，协调企业间利益等方面的行政指导。二是关于价格的行政指导。比如：①提高或降低价格，并对价格的额度、幅度等基准进行明确说明的行政指导。②在价格降低的情形下，要求限制进行低价销售、低价进货或降低价格方面的行政指导。③要求企业向行业协会就通常被视为商业秘密的事项进行报告的行政指导。④要求行业协会稳定其交易对方的零售价格等的行政指导。⑤要求提供具体价格数字以确定标准等事项进行报告的行政指导,以便促使行业协会进行协调或经由行业协会交换报告等。三是关于数量和设备的行政指导。比如：①有关生产销售数量、进出口数量、减产率、原材料采购量等方面的具体数字标准的行政指导。②说明供需预测等具体标准，要求提供有关生产销售量、进出口量、新增设备以及其他类似经营计划的行政指导。③要求企业向行业协会就通常被视为商业秘密的事项进行报告的行政指导。④当需要作出短期供求预测时，要求通过行业协会就供求交换意见的行政指导。⑤设备废弃的时间、规模等具体标准的行政指导。⑥要求对提供具体数字标准进行报告的行政指导，这样会促使通过行业协会进行协调或经由行业协会交换报告。四是关于经营方法、质量、规格、广告、表示等方面的行政指导。原则上该行政指导并不违法。但是，如果接受行政指导的企业或行业协会来决定该具体标准，或者该标准不合理损害消费者利益，或者强制要求会员企业遵循该标准，则有可能违反禁止垄断法。

(3)许可、认可等形式的行政指导

进入、退出市场、价格、数量、设备等方面都是通过许可认可来规制的，不得利用许可、认可的方式限制或阻碍企业的公平、自由竞争。行政机关依照法律法规规定的要件，对企业的许可认可等进行正常的个别行政指导，本身并不违法。但是,不可否认存在因行政指导内容和方法而诱发企业或行业协会实施违反禁止垄断法行为的可能。比如：①要求新开业者申请进人许可、认可时须征得既存企业或行业协会的同意，或者就进入条件等进行协调的行政指导。②在新开业者申请进入许可认可时，要求新进入者加入相关市场中的行业协会，以调整其与既存企业利益关系为目的的行政指导。③在数个企业同时申请许可、认可进入相关市场时，要求申请的企业间或行业协会进行协调的行政指导。④针对每个企业可以依法独立判断提出的价格等方面许可、认可的申请，要求行业协会接受其会员企业委托一并提出申请的行政指导。⑤针对每个企业可以依法自主决定提出的价格等方面许可、认可的申请，要求企业相互间或行业协会进行调整，或者通过行业协会提交申请，或者须征得既存企业与行业协会同意方可提交申请的行政指导。

2.行政指导下行业协会违法行为的经典案例

(1)日本石油联盟价格卡特尔案

日本石油联盟价格卡特尔案的案情显示，在1970年11月中提高成品油的销售价格达成了一致意见，采取了统一的行动，实施了价格卡特尔行为。依据日本对价格卡特尔的判定原则来分析，日本石油联盟被判违法是显而易见的。但是，本案的问题并不仅仅是价格卡特尔案件，后来判明，这一涨价行为受到了行政机关的行政指导，在这种情况下，行为者的违法性认定是否会受到影响，答案是否定的。日本石油联盟在上诉过程中尽管提出了抗辩，但日本东京最高法院在1982年3月审理该案时作出了如下判决：在行业协会决定提价后进行降价的行政指导，即使认为在会员企业中遵从这一行政指导抑制了提价的幅度，如果在行业协会内没有明确废除该决定，那么，该决定的效力就可认为是依然存在的。从本案的判决结果来看，行政指导并没有成为本案认定违法的阻却事由。当然，涉及价格的行政指导如果明显地违反了禁止垄断法的宗旨、目的，原则上应予以禁止。但是，也存在需要行政指导的必要，如果行政指导能确保不损害消费者利益、促进国民经济健康发展，就可被认为是合法行为。

(2)日本野田酱油公司案

在日本野田酱油公司案中，［21野田酱油和日本酱油协会在日本政府废除了酱油的统制价格后，酱油价格本应由市场机制调节自由定价，但是，日本野田酱油等企业与日本酱油协会却对酱油价格进行协商、操纵，是一种很明显的反竞争行为。然而，本案并非简单的价格卡特尔，据查，日本酱油协会与野田酱油所实施的价格卡特尔行为是在政府部门的干预下所实施的,这种在政府的行政指导下所促成的价格卡特尔是否违法的问题引起了日本社会的特别关注。

本案中，野田酱油和日本酱油协会对日本公平交易委员会的处理结果作了如下辩解：其一，野田酱油和日本酱油协会是在政府部门的行政指导下进行的，事实上没有选择拒绝的自由，如果没有这种特殊的情况是不会发生这种行为的。其二，日本酱油协会所采取的一系列措施为废除统制价格政策的决定得到了切实的实施，从这一点来讲，协会的行为并不违法。然而,日本公平交易委员会并没有接受上述辩解，而在判决中作了如下说明：①如日本酱油协会所述，其行为目的是配合政府实施价格政策，但是，即便是为了使政府的价格政策得以顺利实施也必须要在合法的范围内进行，因此，上述理由是不能认定酱油协会的行为是合法的，不能以此阻却其违法性。②虽然野田酱油和日本酱油协会辩解称自己的行为目的是促使废除统制价格得以顺利实施，但是，即便是行政指导的负责人也没有权力让行业协会违反法律的规定来促使废止统制价格政策。③即便是政府机关也不能对《禁止垄断法》进行随意的解释，当行政机关因不理解《禁止垄断法》进行了错误的行政指导时，行业协会有责任通过自己的判断来理解法律所规定的内容，并依法从事。有没有行政指导或许会成为适用罚则时所应考量的因素,但并不影响对违法性的认定。

因此，日本公平交易委员会认为，如果行业协会的行为违反了日本禁止垄断法以及其他法律的有关规定，即使有行政指导因素的存在也不影响对其违法性的认定，不能排除对其适用法律。