来源：北京开放大学

作者：朱亚楠

商标指示性使用，在司法实践中认定难度较大、分歧较多，一方面是因为立法滞后，在应对新的商业形式与产品形态上存在不足。另一方面则是判定是否属于商标性使用具有高度的主观性，容易因为判定主体的不同而产生不同结论。

实践中，商标性使用与指示性使用，由于缺乏统一的规则，并且对判断主体的依赖较大，导致在司法实践中表现出很大的差异性，甚至有的结论自相矛盾。但在具体判定的方法上，仍然遵循着大致相同的规则，即主要考虑以下四个方面的内容：第一，商标自身的含义与显著性。如果商标标志属于通用名称，能够用来描述商品的质量、功能与用途等因素，又或者具有商标之外的第二含义，商标权人之外的主体则可以善意、合理地使用商标标识。第二，商标使用是否发挥了商标的基本功能。考察这一点时综合考虑的因素较多，包括具体的商标使用方式、消费者的认知习惯等因素。第三，结合消费者的注意力，分析商标使用是否会导致混淆的后果出现。第四，商标标志使用的行业或商品的特点。商标使用在传统的商品上，与使用在影视作品、软件作品上可能在形式与性质上都有很大不同。