作者：张民元

驰名商标制度是国产的，是外来的，还是“中外合资”的？对驰名商标制度的渊源认识非常重要，这直接关系到我们将如何对待现行的驰名商标制度以及将如何去发展我们的驰名商标制度。

(1)如果驰名商标制度是国产的，那是我们的传统文化，我们应该将我们的传统文化发扬光大，就好比我们打乒乓球，外国人踢足球。外国人踢足球的规则没有理由进入我们打乒乓球的规则，因为那是我们的国球，我们技术最领先、历史最悠久，我们才最有发言权，并不能因为不符合国际惯例、不在国际轨道上，我们就必须按国际社会的要求去改，因为我们改变不了我们的祖宗。

(2)如果驰名商标制度是外来的，也就是说驰名商标制度是从国际社会引进的，我们之前没有，是因为我们要想加入世界贸易组织(WTO),因为我们想符合国际的轨道，所以我们将国际社会的驰名商标制度引进到中国的法律体系中，由于驰名商标制度是完全外来的，我们不懂规则，外国人说应该怎样，我们就应该怎样，否则就被外国人笑话了。

(3)如果驰名商标制度来源于国际社会，是外来文化，我们将其引进后，让国际社会的驰名商标制度与我国现存的法律制度同时并存，在驰名商标制度的法律理解和适用上，我们既完全遵循国际社会的驰名商标制度体系，同时又以中国现存法律文化去理解和诠释，在驰名商标制度的法律适用上，我们坚持双轨制，既完整地保留国际社会驰名商标制度的原形，同时又以中国的程序法和实体法加以理解和适用。这种性质属于“中外合资”，或者称之为中国特色驰名商标制度。中国特色驰名商标法律制度的特点是：我们的驰名商标法律制度符合通常的国际原则，但同时我们的驰名商标制度是根据中国的法律体系、中国的传统习惯、按照大部分中国人的愿望所制定，反映的是绝大部分中国人的意志（即人民意志的体现）。

根据以上罗列，那我们现行的驰名商标法律制度是属于哪种性质呢？

对于驰名商标法律制度性质的认识，许多学者有不同的看法。

第一种观点认为：驰名商标制度从我国1985年3月加入《巴黎公约》时传入我国，但我国在实际执行驰名商标制度时发生了变异，有许多学者以“驰名商标的异化”理论来批评和嘲讽我国现行的驰名商标制度，认为我国现行的驰名商标制度不符合国际惯例，脱离了国际轨道。持这类观点的学者的态度是：外国人从来不将驰名商标用作广告宣传，中国人却以大肆做商业广告的方式宣传驰名商标，这违背了国际惯例；外国政府不认定驰名商标，驰名商标均由司法机关在司法审判中确认，我国政府却由国家工商行政管理总局认定驰名商标，省级工商行政管理局认定著名商标，市级工商行政管理局认定知名商标，这不符合国际惯例；国际社会只是在司法审判个案中确认商标是否处于驰名状态，我国政府却在具体行政行为中批量认定并公布中国驰名商标，这不符合国际惯例。

显然，这类学者认为驰名商标不是国产的，如果是国产的，就不用跟外国比，按我们自己的方式做事就行；这类学者认为也不是“中外合资”的，因为如果他们认为是中外合资或中国特色的，就不会认为我们要完全按照国际社会的模式来解释和管理我国的驰名商标。持这种观点的学者他们所依据的理论是：①国际社会的商标立法；②《巴黎公约》；③《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称“TRIPS”）；④《关于驰名商标保护规定的联合建议》（以下简称《联合建议》）。凡是国际社会商标立法中没有的，关于驰名商标保护国际公约中没有规定的，中国实施了，这就是异化，就是违背国际惯例，就是偏离了国际轨道。

因此，对于这类学者的观点，我们应该将其归纳为：他们认为“驰名商标制度是纯粹的外来文化”，就跟足球规则一样，是绝对不可以按照中国人的方式去改变的，所以他们认为驰名商标制度传入我国后被异化了。

第二种观点认为：我国现存的驰名商标制度是从1978年9月国务院发布的《关于成立工商行政管理总局的通知》以及同年11月国家工商行政管理总局发布《关于管理商标的通知》开始，经过党中央和国务院结合我国国情多年实践形成的现存驰名商标制度。自从1979年11月我国恢复了中断近14年的商标统一注册制度以来，我国驰名商标制度的探索和实践工作就一直未停止。在我国加入《巴黎公约》等国际条约以及加入世界贸易组织，并与国际社会加速融合的过程中，我国的驰名商标制度正在逐步与国际社会普遍原则保持接近，我国的立法机关、司法机关和执法机关正在努力逐步完善具有中国特色的驰名商标法律制度，以使其更符合我国国情、更符合我国绝大多数国民的意志、更接近国际普遍公认的原则。

笔者认为这类学者所持的观点是属于“中外合资”型的，他们认为驰名商标法律制度是新中国成立后的产物，并随着我国改革开放政策的延伸逐步引入了国际通行的普遍原则，现存的驰名商标法律制度是新中国立法和国际原则相结合的产物。

这类学者所依据的事实是：

(1)1949年6月，共产党领导的华北人民政府，刚成立不久就颁布了《华北区商标注册办法》和《华北区商标注册办法施行细则》。

(2)1950年7月28日，中央人民政府政务院颁布新中国第一个商标法规《商标注册暂行条例》，并颁布了新中国成立后首批注册商标。

(3)1963年4月10日，我国施行了《商标管理条例》。

(4)1978年9月，国务院发出《关于成立工商行政管理总局的通知》，同年11月，工商行政管理总局发出《关于管理商标的通知》；1978年12月，中共十一届三中全会确立了全党工作的着重点转移到社会主义现代化建设上来的重大战略决策；1979年11月，我国恢复了中断近14年的商标统一注册制度，商标工作进入一个新的历史时期。

(5)1979年7月1日，我国通过《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)并于1980年1月1日生效，该法第127条.首次规定了假冒注册商标罪。

(6)1980年11月，为贯彻执行经国务院批准的《中华人民共和国优质产品奖励条例》，工商行政管理总局对我国139个工业企业的129个商标颁发了《国家著名商标(名牌)证书》，同时，省、自治区、直辖市工商行政管理局对2000多个商标颁发了《地方著名商标(名牌)证书》。

(7)1982年8月，我国颁布了《商标法》。

(8)1985年3月，我国加入《巴黎公约》。

(9)1992年，邓小平同志南巡讲话发表和随后党中央国务院作出关于加快改革开放和经济发展的一些决定之后，中国改革开放和现代化建设进入了一个新阶段。

(10)1994年7月，《国务院关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，指出，“保护知识产权是中国改革开放政策的组成部分，是促进科学、技术和文化事业繁荣发展，保障社会主义市场经济正常运行的重要制度”；“完善知识产权制度，切实加强知识产权保护工作，是当前深化科技，经济配套改革，扩大对外开放的重要内容，也是加快建立社会主义市场经济体制，实现与世界经济接轨的基本要求。”

(11)1991-1995年，国家工商行政管理局商标局以公众调査问卷等多种方式先后认定“海尔”、“贵州茅台”、“张裕”、“熊猫”等18件驰名商标。

(12)1993年2月22日，我国通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国商标法〉的决定》并于同年7

?《刑法》第127条："违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑，拘役或者罚金。”月1日生效，这次修改增加了对服务商标的保护，确立了撤销注册不当商标制度。

(13)1996年8月，国家工商行政管理局在总结过去十多年驰名商标保护探索性实践经验的基础上，依据《巴黎公约》、TRIPS保护驰名商标的有关规定和《商标法》、《商标法实施细则》的基本精神并结合我国国情，创造性地制定并以第56号局令的形式发布并实践了《驰名商标认定和管理暂行规定》。

(14)1997年3月14日，第一次修改《刑法》，并于同年10月1日生效，修改后的《刑法》设专章保护知识产权。

(15)1999年和2002年，为了加强商标办案工作，突出商标执法重点，加大商标行政执法力度，更好地保护注册商标专用权，切实维护国内外商标所有人的合法权益，国家工商行政管理局从各地工商行政管理机关及有关商标代理组织报送的材料中，先后筛选出346件在市场上有较高知名度、被侵权假冒严重且涉及两个以上省级行政区域的注册商标，编制了《全国重点商标保护名录》发送各省、自治区、直辖市工商行政管理机关，要求对涉及各案中重点商标的侵权假冒案件要及时受理，体现从严、从重、从快的原则，依法处理。

(16)2000年7月8日，我国修改《中华人民共和国海关法》，正式确立知识产权的海关保护制度。

(17)2001年7月24S,《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。

(18)2001年10月270,为适应加入WTO后的国际市场竞争，我国第二次修改《商标法》，从原来的43条增加到64条，并于2001年12月1日起施行。

(19)2002年9月15日，以中华人民共和国国务院第358号令发布的《商标法》的配套法规《商标法实施条例》施行。

(20)2002年10月16日，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》施行。

(21)2003年4月17日，国家工商行政管理总局发布《驰名商标认定和保护规定》，该规定于6月1日起施行。

(22)2009年4月22日，最高人民法院审判委员会第1467次会议通过《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，于2009年5月1日起施行。

从以上事实可以看出，我国驰名商标法律制度起源于新中国商标统一注册制度的恢复，发展于我国改革开放并不断与国际社会接轨的过程中，而现在正在不断完善中，我国现存驰名商标法律制度既体现了新中国成立以来的立法精神与立法原则，体现了我国国情，同时又结合了国际社会的普遍原则，是“中外合资”的产物。

第三种观点认为：驰名商标法律制度是国粹，是中华民族几千年文明进化到现代的产物。自从中国人初次经商开始，就有商标制度，只不过远古时代我们不称这个代号为“商标”，我们称之为“牌”或者为“号”，在我国前人经商过程中，他们也有一套保护“牌”或“号”的措施和制度，只不过在新中国成立后，有许多制度被废止了。自从1979年恢复商标统一注册制度以来，我国的驰名商标制度得到恢复和发展，我国现存的驰名商标法律制度在改革开放的过程中确实受到一些外来文化的影响，但从我国现存的驰名商标制度本身来看，其主体仍然反映的是传统文化，传承的是民族意志，体现的是龙的精神。而且这类学者认为：中国的法学体系不同于任何一个西方国家，中国是独立自主的有中国特色的社会主义国家，中国法学即使在发展过程中借鉴了许多外来文明，但从来就没有改变过中国的立法体系，而驰名商标法律制度是中国法学体系中的一小部分，驰名商标法律制度不可以脱离中国法学体系的核心而借鉴外来文明，因此，中国现存的驰名商标法律制度是国产的。

这类学者的依据是：

(1)据《韩非子》记载，我国最早的商店招牌出现在两千多年前，是用布帛做成的“旗”或“招”，这就是有标记识别作用的店牌。春秋战国时期的商品交换和市场发展，为我国古代商标的产生提供了条件；汉、唐时期，商品上使用标记也较为普遍；随着商业的发展，宋代时我国的商标已较为完整，名牌和商号增多。最早较为完整的商标，是北宋山东一家“济南刘家功夫针铺”的铜版标志，其中间有一个白兔图，寓“玉兔捣药”之意，两边刻有“收买上等钢条，造工夫细针，认门前白兔儿为记”，以图文并茂的形式表现了“白兔儿”商标。印制“白兔儿”商标的铜版现陈列于中国历史博物馆。

(2)自鸦片战争开始，由于帝国主义入侵，出现了许多洋货和洋商标，随着民族工业的发展，近代中国出现了许多商标，随之开始形成商标法制。

(3)1904年，清政府颁布了中国历史上第一部商标法规——《商标注册试办章程》。

(4)1933年，我国第一部商标方面的大型巨著《东亚之部商标汇刊》编辑出版，该书体现出鲜明的时代特征，大量商标实物上印着“救国”、“完全国货”。

这类学者认为，我们无须去考证我国最早的驰名商标法律制度在哪一年产生，但根据历史的考证和记载，我国在两千多年前就有商标，只不过那时候的商标是“旗”或“招”。“商标”这个词是外来词，是中国人将国外的“商业标志”翻译成“商标”，但并不意味在“商标”这个词引入我国之前，我国没有“商标”这类的东西。“扑克”是个外来词，“扑克”这种游戏纸牌也是外来传入的，在传入“扑克”这种游戏纸牌之前，中国人有自己的游戏纸牌“上大人”，只是在“扑克”传入我国之后，许多国人不再玩“上大人”了。

尽管由于我国在近代社会受到帝国主义列强的侵略，使我国的商标立法被打上了帝国主义入侵的烙印，但这并不能改变我国商标法律制度国产化的特征。新中国建立后，废止了以前的商标法律制度，根据中华民族绝大多数人的意志制定了新中国的法律制度。尽管我国的法律制度相对于发达国家非常不完善，但现行的法律制度体现了我国的基本国情，反映的是我国绝大多数人的意志，也代表着我国作为一个独立自主的发展中国家的水平。

我们不必因为发达国家的法律制度比我们先进就认为我们应当按照他们的法律制度去修改，西方许多发达国家是资本主义国家，其法律制度体现的是资本主义社会统治阶级的意志，追求的是“自由”的思想理念。我国是社会主义国家，中国特色社会主义法律制度体现的是全国人民的共同意志，追求的是“平等”的法律思想。

虽然由于受到西方法律制度和国际社会的影响，我国现存的驰名商标法律制度在许多地方有西方法律制度和国际社会的影子,但这并不能改变中华民族的法律制度必须按照中华民族全体人民的意志来制定的原则。即使我国现行的驰名商标法律制度不是国产的，我们也应该按照独立自主的原则依据全国人民的意志来立法，这体现的是一个民族精神问题，是一个民族原则问题。我们加入国际组织的目的是希望通过国际组织让我们的商标得到国际社会的保护，而不是让我们必须接受国际组织的条件而接受国际组织的制裁。

持这种观点的学者认为：驰名商标法律制度必须国产化，如果现行的驰名商标法律制度不是国产的，就必须去修改它，使我国的驰名商标法律制度传承我国的传统文化，体现我国传统的法律精神，反映我国民族全体人民的意志。

关于以上三种观点，第一种观点是主流，在现实法律学派中，大多数学者均持第一种观点，认为驰名商标法律制度是外来文化，所以我们听到的声音都是驰名商标被异化了，驰名商标不能做广告，驰名商标要个案认定、被动认定，省、市行政机关不能评定著名商标、知名商标，驰名商标行政主动认定不符合国际惯例，驰名商标只是反映了商标所处的一种状态，并不能代表商标的价值等。

但笔者也有幸看到有的政界要员持第二种观点，虽然该要员并没有在他的文章中直接表述其认为我国的驰名商标制度是“中外合资”型（中国特色的）这一观点，但其表达了一种观点：我国行政机关对驰名商标的主动认定对我国商标发展起到积极的推动作用，在我国加入《巴黎公约》之前，已经采取了许多措施保护我国的驰名商标（重点保护商标），我国现行的行政机关对商标的管理行为完全符合中国国情，对于驰名商标的宣传和主动认定并不是要排斥，而是应该积极引导。

笔者没有看到持第三种观点的学者表达其观点的文章，但笔者从他们对我国商标历史的分析可以看出，他们其实是在坚持一种理念：中国人并不比外国人愚钝，中国人要坚持自己的传统文化，不可被外来文化扰乱了中国几千年的文明，即我们坚持改革开放，但绝不崇洋媚外，我们坚持学习和引进外国文化，但绝不人云亦云。

对于三种观点，我们应该支持谁呢？

笔者完全反对第一种观点：我国的驰名商标法律制度绝对不是外来文化，所以绝对不存在所谓的“异化”之说。笔者在本书中想要表达的意思是：驰名商标可以做广告（花费巨资培养的品牌为什么不能让宣传呢？）；驰名商标可以主动认定（没有国际惯例和国际公约排斥驰名商标的主动认定！）；驰名商标不能坚持个案认定、被动认定原则（因为被动认定原则，才让如此多的法官和律师联合造假；因为个案认定，才让法官和行政机关在认定时失去了统一的标准!）；省、市级行政机关可以评定著名商标、知名商标（作为国家法律赋予权力的商标管理机关为什么没有权利评定自己辖区的商标?）；驰名商标认定的不是商标所处的状态，而是认定一个商标背后所代表的企业商品或服务的商业信誉（如果说驰名商标认定的是商标处于广为人知的状态，那么“三鹿”一定能被个案认定为中国驰名商标!）；国际公约只能是我们立法的参考，而不应成为我们驰名商标法律制度立法的全部（我们是在与国际接轨，还是在与国际并轨；我们加入国际公约的目的是希望我们受到国际公约的保护，还是希望我们接受国际公约来保护别人？）。

至于第二种观点和第三观点，第二种观点先进，第三种观点爱国，笔者要反对的是第一种观点，因此对第二种、第三种观点均不作评价。